CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2017-00540-01(0566-19)

CONTRATO REALIDAD – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) para desempeñarse como médico general, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló una «Forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada y de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.(…) cabe destacar que de los documentos aportados por el actor, se desprende que cumplía un horario y tenía turnos fijos asignados, lo que descarta el planteamiento de alzada con el que se pretende desvirtuar el elemento de la subordinación y, por el contrario, refuerza el fundamento sobre la falta de autonomía e independencia en las labores. (…)En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la

entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / COORDINACIÓN Y SUBORDINACIÓN-Diferencias El principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera

directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. PRESCRIPCIÓN DE EMOLUMENTOS PRESTACIONALES / VACACIONES – Compensación en dinero / PRESTACIONES SOCIALES DE CARÁCTER EXTRALEGAL – Improcedencia por no ser empleado público En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en tres períodos, con una interrupción de 60 y 18 días hábiles, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno, por cuanto hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. Al respecto, se tiene que desde la finalización del primer período (31 de enero de 2014) y la reclamación presentada (15 de mayo de 2017) sí trascurrieron más de

tres años, lo que no ocurrió con los restantes interregnos, pues desde su culminación (31 de mayo de 2014 y 31 de mayo de 2015) hasta la petición (15 de mayo de 2017) no se superó el término prescriptivo. Bajo tales argumentos, la sentencia de primera instancia será modificada. (…) las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978. (…) Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…) al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un médico general de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. NOTA DE RELATORIA: Sobre el fenómeno prescriptivo ver: C de

E, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 / LEY 995 DE 2005

CONDENA EN COSTAS Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 79

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:73 001-23-33-000-2017-00540-01(0566-19)

Actor: GEHITER MAURICIO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA DE CHAPARRAL (TOLIMA) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 398 a 420 del cuaderno principal 2). El señor Gehiter Mauricio Rodríguez Martínez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Juan Bautista de Chaparral

(Tolima), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) que «[…] tuvo el carácter de servidor público, como empleado público de hecho, en su vinculación y prestación de servicios con el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL, Tolima, desde el […] 26 de julio de 2010 […] hasta el 31 de mayo de 2015» (sic); y (ii) la nulidad del oficio 327-17 de 23 de junio de 2017, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes.

A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] el auxilio de cesantías y los intereses sobre las mismas, primas de servicios, de navidad [y] vacaciones, indemnizaciones a que hubiere lugar, ya así como los demás emolumentos legales y especiales a que tiene derecho, en forma igual a los empleados públicos al servicio de esta entidad, que desempeñan las mismas funciones que ejerció […] aplicando para el efecto, la indexación o corrección monetaria certificada por el DANE» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] estuvo vinculado al HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL desde el 26 de julio de 2010» (sic), por medio de contratos de prestación de servicios como médico general, «[…] hasta el 31 de mayo de 2015 […] excepto los meses de febrero, marzo y abril de 2014» (sic). Que «[…] se le asignaron varias responsabilidades que implicaban el cumplimiento de un horario de trabajo […]», las que «[…] se realizaron en condiciones de subordinación y dependencia, en idéntica forma a las desempeñadas por el personal vinculado directamente a la planta de personal al servicio de esa empresa social del Estado» (sic). Afirma que los contratos suscritos «[…] se ejecut[aron] en forma personal y directa, bajo las órdenes impartidas por sus superiores inmediatos, esto es, el coordinador médico, es decir, en continua subordinación y dependencia propia de una relación laboral» (sic) y, por ende, «[d]urante el tiempo en que […] realizó las actividades de MÉDICO GENERAL, sus servicios se prestaron en las

instalaciones de la entidad demandada y por orden del hospital en ocasiones recibía orden de asistir al ancianato municipal, en horarios que le eran asignados como consulta externa, para realizar atención a los pacientes adultos mayores» (sic). Que el 15 de mayo de 2017 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 4, 13, 48, 53, 121 a 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 26 de la Ley 10 de 1990; 2 y 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 194, 195, 197 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2, 5, 8, 9, 11, 82, 83, 110 y 111 de la Ley 489 de 1998; y 25 del Decreto 1045 de 1968. Asimismo, las Leyes 4ª de 1992 y 344 de 1996. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 500 a 505 del cuaderno principal 2). La

entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas prescripción y pago total de la obligación de servicio prestada por el actor a favor de la entidad demandada. 1.6 La providencia apelada (ff. 611 a 620 del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 27 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] de acuerdo con los criterios expuestos por la Corte Constitucional […] la función contractual contratada es que usualmente debía y debe adelantar el Hospital accionado mediante vínculo laboral, en los términos señalados en la Constitución, la ley y el reglamento (criterio funcional); tales labores indiscutiblemente son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en [la] planta de personal del Hospital y, como cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (criterio de igualdad); las funciones que fueron contratadas son cotidianas, y conllevaron al cumplimiento de un horario de trabajo, porque la actividad contratada tuvo que ejecutarse dentro del horario en que el Hospital debía prestar sus servicios, de donde surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que

muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral (criterio temporal o de la habitualidad) […]». Que «[…] la tarea contratada no corresponde a actividades nuevas, sino al giro normal de las actividades del Hospital, y las mismas no podrían ser desarrolladas de manera transitoria con el personal de planta, razón por la cual si la actividad es continua, la misma debía prestarse con personal de planta (criterio de excepcionalidad); y finalmente, como la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración hospitalaria, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral (criterio de la continuidad)». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que la prestación de servicios se dio en dos períodos, desde el 28 de julio de 2010 hasta el 1º. de enero de 2014 y del 1º. de mayo de 2014 al 31 de mayo de 2015; de igual modo, «[…] el actor elevó inicialmente una reclamación el 2 de julio de 2016 para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, cuya solicitud fue desestimada a través del oficio RH-131-272-08-2016; adicionalmente, el día 15 de mayo de 2017, nuevamente solicitó el reconocimiento de su calidad de empleado público y reiteró el pago de sus prestaciones sociales, cuya reclamación fue

desestimada a través del oficio No. 327-17 del 23 de junio de 2017». No obstante, «[c]omo el acto administrativo sometido a examen de legalidad fue únicamente el contenido en el oficio No. 327-17 del 23 de junio de 2017, se debe concluir entonces que la prescripción en relación con ésta última petición operó a partir del 15 de mayo de 2015, de suerte que los reconocimientos indemnizatorios anteriores a esa fecha se encuentran prescritos, teniendo en cuenta que la decisión contenida en el oficio RH-131-272-08-2016 no fue cuestionada, y […] goza de presunción de legalidad». En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] SEGUNDO: […] pagar […] el valor equivalente a las prestaciones sociales que corresponden a los empleados de la entidad, durante el período que prestó sus servicios el […] [actor] (entre el 15 de mayo de 2014 [y el] […] 31 de mayo de 2015), liquidadas conforme al valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios, así como el pago de los aportes por dicho período al [s]istema de [s]eguridad [s]ocial en su proporción respectiva […] Así mismo, la entidad deberá descontar de las sumas que resulten en favor del demandante el porcentaje de cotización que a éste le corresponde efectuar. […] (sic para toda la cita). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Actor (ff. 632 a 637 del cuaderno principal 2). Por intermedio de su

apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), en lo concerniente a que (i) para el pago de las prestaciones sociales, «[…] solo tuvo en cuenta la asignación básica mensual (“honorarios pactados”) […] [y] no los valores efectivamente recibidos, mes [a] mes, como se encuentra demostrado en el expediente» (sic); (ii) «[o]mitió la condena correspondiente a los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social […] desde el 28 de julio de 2010 al 1º de enero de 2014 y desde el 01 de mayo de 2014 al 31 de mayo de 2015» (sic); (iii) «[n]o estableció la devolución de los aportes correspondientes a salud que efectuó […] en su totalidad durante los períodos de la vinculación laboral» (sic); y (iv) «[l]imitó el período de la condena al lapso transcurrido entre el 15 de mayo de 2014 y el 31 de mayo de 2015» (sic). Agrega que se calculó en forma incorrecta el término prescriptivo, deben reconocerse y pagarse los aportes a pensión durante todo el tiempo de prestación de servicios y devolvérsele lo cotizado en salud. 1.7.2 Entidad demandada (ff. 628 a 631 del cuaderno principal 2). Inconforme con la anterior sentencia, por conducto de su apoderada, también formuló recurso de apelación, en el que estima que «[…] la conducta como médico, la cual fuere desplegada al interior de la entidad, debe acatar ciertos parámetros, lo cual de lleno no implica la subordinación para declarar la existencia de un contrato

realidad, pues debe por intermedio del coordinador médico, saber cuándo se debe prestar el servicio, que como quedó claro NO SE PODÍA PRESTAR CON EL

PERSONAL DE PLANTA […]» (sic).

Que «[…] observándose las manifestaciones de los testigos, […] las funciones que dijeron ellos el actor desempeñaba, hacen parte de las […] propias de cada acto contractual, así como hicieron evidente que su contratación obedeció A LA NECESIDAD DE LSERVICIO AL NO PODER CUMPLIR EL HOSPITAL […] con sus deberes con el personal de planta […]» (sic). Además, no se probó el elemento de la subordinación y dependencia dentro de la relación laboral, toda vez que «[n]o existe prueba del cumplimiento de órdenes de superior (gerencia, directores u otros) ni la obligatoriedad en el cumplimiento de capacitaciones internas, solo su asistencia, que por demás fue voluntaria y necesaria para su crecimiento como profesional […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 14 de noviembre de 2018 (ff. 649 a 651 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 657 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, con providencia de 3 de julio de 2020 (f. 663 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelaciones.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala1 determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 1 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]».

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación

de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la

denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia,

entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los

derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocult