CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2017-00654-01(5391-19)

PAGO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS / CESANTÍAS PARCIALES /SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 [L]a Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00654-01(5391-19)

Actor: ALBA PATRICIA ÁLVAREZ SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor agente del Ministerio Público (ff. 183 a 188 vuelto) contra la sentencia de 13 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 164 a 173 vuelto).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 12 a 21). La señora Alba Patricia Álvarez Sánchez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 2017RE5397 de 15 de mayo de 2017, a través del cual el Fomag negó a la actora el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria junto con los ajustes

de ley y los intereses; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, mediante Resolución 6859 de 28 de octubre de 2015, el Fomag le reconoció cesantías parciales y «[...] dicha decisión fue notificada el día 20/06/2016 y el pago de la prestación se efectuó el día 6 de septiembre de 2016 [...]». Que solicitó el 13 de febrero de 2017 la correspondiente sanción moratoria, negada a través de oficio demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 5 de la Ley 1071 de 2006; y las Leyes 91 de 1989 y 244 de 1995. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 61 a 69). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aduce que la sanción deprecada «[…] solo procede respecto de los plazos para PAGO, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones […]», sin que la mora en la consignación de las cesantías de la actora le sea imputable a ese Fondo, pues el reconocimiento de dicha prestación está en cabeza de las secretarías de educación. Propuso los medios exceptivos denominados ineptitud sustancial de la demanda por falta de

legitimación en la causa por pasiva, buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 del 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales e inexistencia del demandado. 1.6 La providencia apelada (ff. 164 a 173 vuelto). El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 13 de junio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[...] desde el 12 de agosto de 2015 hasta el 5 de septiembre de 2016, día anterior al pago efectivo de la obligación según constancia de Fiduprevisora, se generó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías [...]». Asimismo, negó la actualización del monto total por concepto de la sanción. 1.7 El recurso de apelación (ff. 183 a 188 vuelto). El señor procurador 27 judicial II administrativo, destacado ante el Tribunal de instancia, en su calidad de representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[...] los días de mora a pagar, son los días hábiles que transcurran entre el vencimiento del término para el pago y el día anterior al pago». Y «[...] al evidenciarse la mora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, a efectos de establecer la proporción de la asignación básica con el cual se ha de liquidar la misma, se debe verificar si el valor de la prestación por el cual se predica la mora, es por el total del auxilio de cesantía o

por una parte de éste, al haber previamente sido beneficiario el trabajador del pago de anticipos de cesantías. Por lo tanto, si se trata de una parte de las cesantías, el valor del salario diario a indemnizar corresponderá a la misma proporción que equivalga la suma por la cual se incurrió en mora [...]». En consecuencia, solicita «[...] ADICIONAR la sentencia del trece (13) de junio de 2019 [...]. En el sentido de Declarar probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido; al pretenderse con la demanda, el cobro de los días de mora incluyendo los días no hábiles». Además, modificarla para que la sanción se reconozca «[...] por los días hábiles comprendidos entre el 11 de agosto de 2015 y el 05 de septiembre de 2016 [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de julio de 2019 (ff. 214 a 216) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre siguiente (f. 235), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 244), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad del acto acusado, la sanción moratoria se debe reconocer como lo dispuso el a quo o resulta necesario corregir el fallo, pues, según lo aduce el agente del Ministerio Público, el cómputo tiene que efectuarse en días 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». hábiles y pagarse en proporción a la suma por la cual se incurrió en mora. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20053, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos4. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de

liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta

prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo 3 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 4 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional

determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20186, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: 5 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y

1. 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la

asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20179) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201810); de manera que la gestión 8 Artículo 69 CPACA. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y

condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Por medio de Resolución 6859 de 28 de octubre de 2015 (ff. 102 y 103), la secretaría de educación del Tolima, en respuesta a solicitud presentada el 23 de abril de 2015, reconoció $26.916.800 por cesantías parciales a la demandante. b) Comprobante de pago del Banco BBVA de 6 de septiembre de 2016, por el valor antes indicado, a favor de la actora (f. 10) c) En memorial de 13 de febrero de 2017, la reclamante pidió del Fomag el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (ff. 5 a 6), negado con oficio 2017RE5397 de 15 de mayo de esa anualidad (f. 7). De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías parciales el 23 de abril de 2015, reconocidas con Resolución 6859 de 28 de octubre siguiente y pagadas el 6 de septiembre de 2016; reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 13 de febrero de 2017, negada a través de oficio 2017RE5397 de 15 de mayo de esa anualidad.

En principio, se tiene que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 23 de abril de 2015 Término para expedir la resolución (15 días) 15 de mayo de 2015 Término de ejecutoria de la resolución (101°. de junio de 2015 días11) Término para efectuar el pago 11 de agosto de 2015 Fecha acto de reconocimiento de cesantías 28 de octubre de 2015 Pago cesantías parciales 6 de septiembre de 2016 Petición de sanción moratoria 13 de febrero de 2017 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través 11 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011. de un acto administrativo expreso (Resolución 6859 de 28 de octubre de 2015), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii)

45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue presentada el 23 de abril de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 15 de mayo siguiente y cobraría ejecutoria el 1°. de junio de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 11 de agosto de la misma anualidad para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente se encuentra demostrado que la prestación se sufragó el 6 de septiembre de 2016, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho a la sanción moratoria por el interregno comprendido entre el 12 de agosto de 2015 y el 5 de septiembre de 2016, como lo dispuso el a quo en la sentencia de instancia. Ahora bien, aduce el apelante que la aludida sanción se debe calcular únicamente por los días hábiles del lapso a reconocer y en proporción a la suma en la que se incurrió en mora respecto de la totalidad de las cesantías de la demandante, en caso de haber realizado retiros parciales. La Sala considera que las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006 establecen un término perentorio para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos, sean parciales o definitivas, y disponen que basta acreditar el incumplimiento del plazo para que se aplique «un día de salario por cada día de retardo»; aspecto en el que el legislador no previó nada diferente, en cuanto a que la sanción se calcule en el porcentaje correspondiente a las cesantías pendientes de pago frente a las acumuladas de toda la vida laboral o

que solo se tengan en cuenta los días hábiles. Esto es así, porque lo que se censura es el incumplimiento del deber de pago oportuno de un derecho laboral por parte del Estado, dentro de un marco económico y social justo. A este respecto, la normativa que preceptúa la mencionada sanción es clara y, por tanto, no da lugar a interpretaciones, máxime cuando hace parte del derecho sancionador, que obliga a aplicar con rigor exegético los supuestos fácticos que la norma contiene para que sea procedente su imposición, y en este caso, el legislador no estableció ningún criterio de ponderación. Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que el beneficiario de las cesantías soporta la demora de la Administración y la desigualdad frente a quienes se les paga en tiempo sus prestaciones, cuanto más si en el sistema financiero colombiano, por ejemplo, los intereses de las obligaciones y la penalización por la mora comercial se calculan en días calendario. Así las cosas, por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan establecido en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues si esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción. Por otra parte, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36512 del CGP, por remisión expresa del artículo 18813 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de

tal condena. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201614, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte

vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen 12 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 13 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-0