CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2018-00144-01(5625-19)

SANCIÓN MORATORIA – Cómputo / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO

TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS DE LOS DOCENTES OFICIALES – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Inoperancia / SANCIÓN MORATORIA – Salario base de liquidación La decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, en cuanto para contabilizar los días de la sanción mora deben ser días calendarios, ya que es una sanción a la entidad por el incumplimiento al pago de las cesantías; en el presente caso, corresponde del 9 de septiembre de 2015 a 13 de junio de 2016, la moratoria causada. Así las cosas, no se configuró la excepción de cobro de lo no debido. Respecto del salario base para el cálculo de la sanción moratoria y su proporcionalidad, de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio Público en el recurso de apelación, la Sala no está de acuerdo con dichos argumentos, toda vez que el valor total cancelado por concepto de cesantías definitivas fue de $162.659.585, con los respectivos descuentos como anticipo de cesantías parciales. Ahora bien, tratándose de cesantías definitivas, de acuerdo a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del demandante, es decir el salario del año 2015, teniendo en cuenta el periodo de mora que se causó desde el 9 de septiembre de 2015 al 13 de junio de 2016; por lo anterior, no está bien realizar esta clase interpretaciones,

si bien el Agente del Ministerio Público está encargado de velar por patrimonio público, no puede tratar de acomodar la norma para beneficiar a la entidad demandada que incurrió y perjudicar los intereses del accionante. Ahora bien, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria, en el proceso está probado que el actor solicitó el pago de las cesantías definitivas el 25 de mayo de 2015, por retiro del servicio, y que la Secretaría de Educación del Departamento de Tolima (en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) mediante la Resolución 0698 de 24 de febrero de 2016, reconoció y ordenó el pago de la suma de $162.659.585, cancelada el 14 de junio de 2016. En este orden de ideas, se debe aclarar que como la reclamación se presentó el 25 de mayo de 2015 y no como quedó referido en el fallo, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 17 de junio de 2015, de modo, que la Resolución 0698 de 24 de febrero de 2016 fue extemporánea. (…). La sanción moratoria se causó desde el 9 de septiembre 2015, día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas, hasta el 13 de junio de 2016 (toda vez que el pago de las cesantías definitivas se realizó el 14 de junio de 2016), sin que haya lugar a la aplicación de la prescripción trienal porque la reclamación administrativa del

pago de la sanción moratoria se interpuso el 6 de septiembre de 2017. La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho de los docentes oficiales a ser acreedores de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, y C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 4 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00144-01(5625-19)

Actor: JOSÉ ÁLVARO RONCANCIO GAMBOA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la sentencia dictada el 01 de agosto de 2019, por el cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda, condenó en costas y agencias en derecho al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; además, compulsó copias ante la Procuraduría General de la Nación para que se adelante investigación disciplinario contra el funcionario, en atención a la conducta negligente de la entidad demandada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor José Álvaro Roncancio Gamboa demandó la nulidad del Oficio SAC

2017RE10817 de 27 de septiembre de 2017, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del actor. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud, así como el ajuste de los valores con base en el IPC.

Como hechos de la demanda relató: (i) que prestó sus servicios como Director de Núcleo Nacionalizado en el municipio de Chaparral (Tolima), por 45 años y 27 días; (ii) que el 25 de mayo de 2015, mediante escrito radicado No. 2015-CES010514, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que mediante Resolución Nº 0698 del 24 de febrero de 2016, notificada el 1 de marzo de 2016, se reconocieron las cesantías solicitadas; (iv) que el 14 de junio de 2016 se pagó el valor reconocido por cesantías definitivas; (v) que el 06 de septiembre de 2017 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y (vi) que la Secretaria de Educación y Cultura Departamental, mediante Oficio SAC-2017RE10817 del 27 de septiembre de 2017, negó lo solicitado. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de: (i) buena fe; (ii) régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 del 2006 (iii) prescripción, frente a cualquier derecho en el cual hubiera operado este fenómeno; (iv) inexistencia de la vulneración de principios legales, pues la pretensión se reconoció con base en el ordenamiento jurídico existente; v) innominada/genérica 1. El Departamento del Tolima Se opuso a las pretensiones por cuanto no le asiste responsabilidad en el trámite y pago de las cesantías; propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido (ii) reconocimiento oficioso de excepciones, declarar 1 Folios 67 - 70. cualquier excepción que resultara configurada en el transcurso del proceso2.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 01 de agosto de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No SAC

2017RE10817 del 27 de septiembre 2017, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, condenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del actor, a un día de salario por cada día de mora por el pago tardío de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 08 de septiembre de 2015 al 13 de junio de 2016; de conformidad con el artículo 192 del CPACA. Además, condenó en costas a la entidad demandada y compulsó copia ante la Procuraduría General de la Nación, para que se adelante investigación

disciplinaria contra el funcionario, en atención a la conducta negligente de la entidad demandada.3 Consideró que acuerdo a los pronunciamientos del órgano máximo de la Jurisdicción Contenciosa, los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial, por lo cual no es impedimento para que se incumpla los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, para reconocer y pagar las cesantías, como ocurre en el presente caso en relación con el pago de la sanción mora a que hubiere lugar, pues la extemporaneidad de la administración se contabiliza después de los 70 días hábiles. 2 Folios 75-80. 3 Folios 151-158. Manifestó respecto de la indexación, que no tiene vocación de prosperidad por cuanto implicaría una doble sanción por la misma causa, de acuerdo a la sentencia de unificación del 20184; toda vez, que no se puede ordenar el ajuste al valor presente, por lo que se trata de valores que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales.

4. Recurso de apelación El Procurador Delegado ante el Tribunal, solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia, en cuanto declarar probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido y ordenar el reconocimiento de la indemnización por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por los días hábiles entre el 8 de septiembre de 2015 y el 13 de junio de 2016, que deberá ser liquidada con base en el salario que devengaba en el año 2015.

Así las cosas, presentó inconformidad en relación a lo ordenado por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el tiempo reconocido entre el 8

de septiembre de 2015 y el 13 de junio de 2016, que no excluyó de dicha sanción los días sábados, domingos y festivos, pues no son días hábiles y la norma no especifica si son días calendarios, por lo tanto no pueden ser objeto de la sanción, correspondiendo a un total de 183 días hábiles. Señaló que existe un vació jurídico, porque la norma no indicó si los días son hábiles o calendarios, así que realizó dos interpretaciones, la primera hace referencia que los días de mora a pagar son hábiles, descartando los feriados y no laborales, y en la segunda, resaltó que el legislador al haberse referido en los términos y plazos de las entidades en días hábiles, no determinó lo mismo a los días de mora, por lo que se entiende que fue querer del legislador que los días de mora correspondan a días calendarios. Además manifestó que por tratarse de una sanción, la interpretación es restrictiva y en relación a que las normas explícitamente indican que los términos y plazos son hábiles, de conformidad al artículo 62 del Código del Régimen Político, los 4 CE-SUJ-SII-012-2018del 8 de julio de 2018 días de mora son hábiles.5 Respecto del salario para el cálculo de la sanción moratoria, señaló que se debe tener en cuenta la asignación básica devengada al momento del retiro, en el presente caso fue en el año 2015, por lo cual la sanción mora equivale a un 86,85% del total de las cesantías reconocidas, por lo cual también se debe reconocer la sanción mora en el mismo porcentaje.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte demandante no alegaron de conclusión.

Departamento del Tolima: Solicitó que se absuelva al ente territorial, teniendo en cuenta que se trata del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías conforme la Ley 1071 de 2006, la cual deberá ser cancelada por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. La Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, es una entidad intermediaria, que actúa en representación de la entidad del nivel nacional, conforme a la Ley 91 de 1989 artículo 3 y 4, Ley 962 de 2005, artículo 56, Decreto 2831 de 2005 que reglamento el inciso 2° del artículo y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. Así como también, es administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la educación; se evidencia que la Secretaria de Educación y Cultura departamental no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, en consecuencia, compete al Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 5 Artículo 62 de la Ley 4 de 1913

2. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la Agente del Ministerio Público, procede a modificar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarar que la sanción mora se causa en días hábiles y que el salario para el cálculo de la sanción moratoria debe ser proporcional. Para el efecto, se analizará si la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas se aplica a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; 2.2) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; 2.3) Hechos relevantes y probados y 2.4) Caso concreto. 2.1. Marco legal La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo

2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas6. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto

administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso 6 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de

ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales7: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán

en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 7 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a

partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 8 Artículo 69 CPACA. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 20179 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006

se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 201810, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244

de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que 9 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, número interno 4961-2015. el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199511 y 1071 de 200612, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.3 Hechos relevantes y probados Que el 25 de mayo de 2015, el accionante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el

reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho como docente. Mediante la Resolución 0698 de 24 de febrero de 2016, expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, se resolvió reconocer al demandante la suma de $173.291.243 por concepto de liquidación de las cesantías definitivas, que le correspondían por los servicios prestados como director de Núcleo Nacionalizado. Especificó que de la suma reconocida, se le debe descontar el monto de $24.630.601 que ya fueron pagadas, quedando un saldo de $162.659.585, valor que fue girado al actor13. Según la constancia o recibo de pago del Banco BBVA, se observa que las cesantías definitivas a favor del actor, se pagaron el 14 de junio de 201614. 11 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 12 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 13 Folios 3-4. 14 Folio 5 El señor José Álvaro Roncancio Gamboa, a través de escrito radicado el 6 de septiembre de 2016 SAC2017 PQR 24344 ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas; petición que fue resuelta negativamente mediante el oficio SAC: 2017RE10817 del 27 de

septiembre de 2017, notificada el 11 de octubre de 201715. 2.4 Solución al caso concreto En la demanda el accionante solicitó la nulidad del acto administrativo el oficio SAC: 2017RE10817 del 27 de septiembre de 2017, en la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías. El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el docente es beneficiario de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso del 8 de septiembre 2015 de a 13 de junio de 2016 sin indexación y, compulsó copia a la Procuraduría General de la Nación para que se adelante las investigaciones disciplinarias pertinentes en la entidad. El Agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación, solicitando modificar la sentencia de primera instancia, alegando declarar parcialmente la excepción de cobro de lo debido por incluir días no hábiles, así como el 100% de la asignación básica diaria que devengaba en el año 2015. Ahora bien, es importante señalar que los días para decidir la petición de pago de cesantías y para pagar esa prestación, respectivamente, se toman hábiles, pues la Ley 244 de 1995, taxativamente dispone que los términos en días señalados allí son hábiles, cuando la ley se refiere a días, deben entenderse hábiles; pero para el cálculo de la sanción moratoria se toman días comunes o

conforme al calendario, pues la ley que la consagra no indica que son hábiles. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 para establecer que la sanción moratoria es de un día de salario por cada día de retardo. 15 Folio 8 a 11. En un caso similar, esta Sala de decisión manifestó lo siguiente16: “En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas. Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pag