CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2018-00162-01(5488-19)

CESANTIAS DOCENTES – Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - un día de salario por cada día de retardo / SANCION MORATORIA – Causación / SANCION MORATORIA – no se puede establecer que la sanción se debe calcular en días hábiles / SANCION MORATORIA – Se deberá tomar el último salario devengado los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. como la petición fue presentada el 27 de octubre de 2016, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 21 de noviembre siguiente y cobraría ejecutoria el 5 de diciembre de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 8 de febrero de 2017 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el

expediente se encuentra demostrado que la prestación se sufragó el 25 de mayo de 2017, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho a la sanción moratoria por el interregno comprendido entre el 9 de febrero y el 24 de mayo de 2017; lapso que coincide con el que indica el señor procurador 27 judicial II administrativo. En tales condiciones, le asiste razón al recurrente frente a este motivo de alzada, por lo que la sentencia del a quo será modificada en tal aspecto. por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan establecido en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues si esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción. Por último, en lo referente al salario aplicable al caso, como la demandante se retiró del servicio en el 2016 y la sanción se configuró en el 2017, la entidad demandada deberá tomar el último salario devengado por ella.

FUENTE FORMAL: LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00162-01(5488-19)

Actor: MARÍA ANAIS GÓMEZ CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Y

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor agente del Ministerio Público (ff. 149 a 156) contra la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 135 a 142 vuelto).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 13 a 27). La señora María Anais Gómez Contreras, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Tolima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 2017RE11181 de 4 de octubre de 2017, a través del cual el Fomag negó a la actora el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria y dar cumplimiento

a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el 27 de octubre de 2015 reclamó del Fomag el reconocimiento de las cesantías definitivas a las que tenía derecho; petición atendida con Resolución 1757 de 23 de marzo de 2017 y la prestación pagada el 25 de mayo siguiente, esto es, por fuera de los términos legales previstos para el efecto. Dice que solicitó la correspondiente sanción moratoria, negada a través de oficio 2017RE11181 de 4 de octubre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque las accionadas desconocieron los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1. Departamento del Tolima (ff. 58 a 63). Por intermedio de apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda, puesto que no es el responsable frente a las cesantías de los docentes nacionales o nacionalizados y, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación; y formuló la excepción que denominó cobro de lo no debido.

1.5.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 87 a 90). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aduce que la sanción deprecada «[…] solo procede respecto de los plazos para PAGO, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones […]», sin que la mora en la consignación de las cesantías de la actora le sea imputable a ese Fondo, pues el reconocimiento de dicha prestación está en cabeza de las secretarías de educación. Propuso los medios exceptivos denominados buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 del 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales e inexistencia del demandado. 1.6 La providencia apelada (ff. 135 a 142 vuelto). El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 8 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[...] ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del plazo [...]», se debe reconocer «[...] a título de restablecimiento del derecho la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso a partir del 11 de febrero de 2016, día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada por el trabajador el 27 de octubre de 2015, [...] [y] se pagará hasta el día 24 de mayo de 2017, fecha anterior al pago efectivo de las cesantías reclamadas».

1.7 El recurso de apelación (ff. 149 a 156). El señor procurador 27 judicial II administrativo, destacado ante el Tribunal de instancia, en su calidad de representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, interpuso recurso de apelación, al estimar: [...] se ordena el pago del 100% de un día de salario [...] cuando las cesantías por las cuales se incurrió en mora correspondían a un 34.77% del total de las cesantías reconocidas, razón por la cual se debió liquidar la sanción con el 34.77% del valor de un día de salario (asignación básica) por el total de los días de mora. [...] se ordena [...] por el tiempo transcurrido entre el 11 de febrero de 2016 al 24 de mayo de 2017, cuando en primer lugar la solicitud de cesantías se presentó el día 27 de octubre de 2016, por lo cual la mora en que incurrió la entidad debe contarse a partir de 09 de febrero de 2017 hasta el 24 de mayo de 2017; asimismo, no se excluye del pago de dicha sanción los días sábados, domingos y feriados, en conclusión los días no laborales por disposición normativa. En consecuencia, solicita «[...] ADICIONAR la sentencia del ocho (8) de agosto de 2019 [...]. En el sentido de Declarar probada parcialmente la de cobro de lo no debido; al pretenderse con la demanda, el cobro de los días de mora teniendo como fecha de radicación de la solicitud el 27 de octubre de 2015, cuando en realidad la fecha corresponde al 27 de octubre de 2016; por pretender el pago de

la sanción [...] incluyendo los días no hábiles; asimismo, [...] con el 100% de la asignación básica, cuando esta debe ser liquidada con el 34,77% del salario básico de la demandante para el año 2016». Además, modificarla para que la sanción se reconozca «[...] por los días hábiles comprendidos entre el 09 de febrero de 2017 y el 24 de mayo de 2017 [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de septiembre de 2019 (f. 161) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 171), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 204), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el departamento del Tolima y la demandante para solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haber sido declarada en primera

instancia la nulidad del acto acusado, la sanción moratoria se debe reconocer como lo concluyó el a quo, o resulta necesario corregir el fallo, pues, según lo aduce el agente del Ministerio Público, la demandante formuló la solicitud de cesantías definitivas el 27 de octubre de 2016, mas no de 2015, y esa situación implica un cambio en el lapso de mora; asimismo, si su cómputo tiene o no que efectuarse en días hábiles y pagarse en cuantía equivalente al 34,77% del salario básico diario que ella devengaba en el 2016, año de su retiro del servicio. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20054, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos5. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de

liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta

prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 4 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 5 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20176, en la cual la Corte Constitucional

determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20187, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y 6 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i)

15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías

definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201710) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201811); de manera que la gestión 9 Artículo 69 CPACA. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del

auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) A través de Resolución 6024 de 10 de junio de 1986, la ministra de educación nombró a la accionante profesora de tiempo completo en el Instituto Técnico Industrial del Líbano (Tolima); se posesionó el 31 de julio siguiente (ff. 72 y 73). b) Según «Hoja de Revisión» y extracto de intereses a las cesantías, elaborados el 7 de febrero de 2017 por la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA), frente al radicado 2016-CES-387158 del «27-OCT-2016», se realizó «[...] LIQUIDACIÓN CON LAS CESANTÍAS REPORTADAS DESDE EL AÑO 1990 [...] A LA FECHA DE CRUCE DE INFORMACIÓN ENTRE LOS FONDOS, EL DOCENTE PRESENTABA PIGNORACIÓN [...] ALLEGÓ PAZ Y SALVO DEL F.N.A., TENER EN CUENTA QUE SE INCUYE EL PREPORTE [sic] PARA LA

PORCION DEL AÑO 2016-$2.333.203, PARA UN VALOR TOTAL LIQUIDADO DE

$41.557.513 [...]» (ff. 77 a 81). c) Con Resolución 1757 de 23 de marzo de 2017 (ff. 3 y 4), la secretaría de educación del Tolima, en respuesta a solicitud presentada «[...] bajo el No. 2016CES-387158 del 27/10/2015 [...]» (sic), reconoció cesantías definitivas a la demandante, por servicios prestados «[d]el 30/07/1996 al 21/08/2016», en cuantía de $41.557.513, de los cuales ordenó descontar $27.107.612 por anticipo de cesantías parciales ya pagadas, con un saldo de $14.449.901. d) Comprobante de pago del Banco BBVA de 22 de junio de 2017, por valor de $14.449.901 a favor de la actora (f. 5) e) En memorial de 13 de septiembre de 2017, la reclamante solicitó del Fomag y el departamento del Tolima el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (ff. 7 a 9), negado con oficio 2017RE11181 de 4 de octubre de esa anualidad (f. 10). De las pruebas anteriormente enunciadas, lo primero que ha de precisar la Sala es que, a pesar de que en la Resolución 1757 de 23 de marzo de 2017 se haya indicado que la solicitud de cesantías definitivas 2016-CES-387158 de la actora se formuló el «27/10/2015», en atención a las reglas de la sana crítica, no resulta procedente entender que esto en realidad haya ocurrido en el 2015, toda vez que

ella se retiró del servicio el 31 de agosto de 2016 y no le era dable pretender el pago de sus cesantías definitivas mientras estaba vinculada; además, el serial del escrito inicia en 2016 y en la hoja de revisión que elabora la Fiduprevisora SA, antes de la expedición del acto administrativo, sí se registra como fecha de radicación el «27-OCT-2016», tanto es así que en la liquidación se incluyó el valor proporcional de ese último año de trabajo. Aclarado lo anterior, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 27 de octubre de 2016, reconocidas con Resolución 1757 de 23 de marzo de 2017, y reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 13 de septiembre siguiente, negada a través de oficio 2017RE11181 de 4 de octubre del mismo año. En principio, se tiene que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 27 de octubre de 2016 Término para expedir la resolución (15 días) 21 de noviembre de 2016 Término de ejecutoria de la resolución (105 de diciembre de 2016 días12) Término para efectuar el pago 8 de febrero de 2017 Fecha acto de reconocimiento de cesantías 23 de marzo de 2017

Consignación cesantías definitivas 25 de mayo de 2017 Petición de sanción moratoria 13 de septiembre de 2017 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 1757 de 23 de marzo de 2017), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue presentada el 27 de octubre de 2016, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 21 de noviembre siguiente y cobraría ejecutoria el 5 de diciembre de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 8 de febrero de 2017 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente se encuentra demostrado que la prestación se sufragó el 25 de mayo de 2017, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho a la sanción moratoria por el interregno comprendido entre el 9 de febrero y el 24 de mayo de 2017; lapso que coincide con el que indica el señor procurador 27 judicial II administrativo. En tales condiciones, le asiste razón 12 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

al recurrente frente a este motivo de alzada, por lo que la sentencia del a quo será modificada en tal aspecto. Ahora bien, aduce el apelante que la aludida sanción se debe calcular únicamente por los días hábiles del lapso a reconocer y en el 33.74% del valor de un día de salario por cada uno de retardo, porque, en su criterio, ese era el porcentaje pendie