CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-004-2016-00546-01(0705-18)-2018

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / IUS VARIANDI - Traslado de funcionarios por parte del empleador / TRASLADO DE FUNCIONARIOS DE PLANTA DE PERSONAL GLOBAL Y FLEXIBLE - Por necesidades del servicio evaluando las posibles afectaciones a su núcleo familiar / TRASLADO DE FUNCIONARIO - Familiar en delicado estado de salud / TRASLADO DE FUNCIONARIO - No garantiza sus derechos ni los de su familia / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedente El traslado de funcionarios por parte del empleador, según la Corte Constitucional, constituye una manifestación del poder subordinante llamado «ius variandi», el cual «se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo.» El margen de discrecionalidad que tiene la Fiscalía General de la Nación para disponer el traslado del personal a su cargo, precisamente por tratarse de una entidad con una planta de personal global y flexible, que requiere de la disponibilidad de trasladar y distribuir a sus empleados en cualquier lugar del país, con miras a una adecuada prestación del servicio. A su vez, la providencia en cita muestra que el empleador, inclusive al tratarse de este tipo de planta de personal, debe respetar los derechos mínimos del trabajador. El ejercicio del «ius variandi» para ordenar traslados, así sea en plantas de personal globales y flexibles, como lo es el caso de la Fiscalía General de la Nación, no es una facultad absoluta. Ello, por cuanto de un lado, el traslado debe fundarse en la necesidad del servicio, y por otro, tal determinación tiene que considerar

elementos particulares del trabajador y las posibles afectaciones que puedan causársele a él o a su núcleo familiar. De otro lado, esta Sala advierte que si bien tiene razón a parte recurrente al afirmar que por tratarse de una planta global y flexible puede ordenar los traslados que considere necesarios para la debida prestación del servicio, ello no la libra del deber de estudiar los factores subjetivos que rodeaban a la funcionaria trasladada, máxime cuando se evidencia que conocía su situación familiar antes de ordenar su reubicación geográfica. En tal medida, el sustentar el traslado de una funcionaria en la buena marcha del servicio, conlleva necesariamente que se indiquen de forma expresa las razones a las que obedece. De este modo, el estudio adelantado en esta providencia muestra que el traslado, en los términos ordenados y teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la demandante, no garantiza realmente sus derechos y los de su familia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-004-2016-00546-01(0705-18)

Actor: ROSA ELVIRA CESPEDES BOLIVAR

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SE RESUELVE

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ UNA MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda 1 para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión contenida en el auto de fecha 5 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima,2 mediante el cual se suspendieron provisionalmente los efectos de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, por las cuales la Fiscalía General de la Nación trasladó a la señora Rosa Elvira Céspedes Bolívar a la

Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Bolívar.

I. ANTECEDENTES

2. La señora Rosa Elvira Céspedes Bolívar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,3 presentó demanda a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: 3. - Resolución No. 0000098 de 25 de enero de 2016, proferida por la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, por la cual se trasladó a la señora Rosa Elvira Céspedes Bolívar, a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Bolívar. 4. - Resolución No. 0000203 de 8 de febrero de 2016, por medio de la cual la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión, resolvió un recurso de 1 Del 14 de febrero de 2018, visible a folio 60 del cuaderno de medidas cautelares del expediente.

2 Sala Unitaria conformada por el Magistrado Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez 3 La demandante presentó la demanda en ejercicio del medio de control de Simple Nulidad, contenido en el artículo 137 dela Ley 1437 de 2011, no obstante, el a quo, en el auto admisorio de la demanda readecuó la demanda al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. reposición en subsidio del de apelación en contra de la Resolución 0000098 de 25 de enero de 2016.

5. En sustento de sus pretensiones, así como de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, la accionante señala que desde el año 2011 ha venido desempeñando, en propiedad, el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal

Superior de Ibagué.

6. Relata que la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Resolución No. 0000098 de 25 de enero de 2016, ordenó su traslado a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Bolívar, bajo el argumento de que este obedecía a razones de necesidad en el servicio. Indica, que inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición en subsidio del de apelación contra el mencionado acto administrativo, indicando que su madre sufría de Alzheimer y se encontraba bajo su cuidado. Manifiesta, que no obstante lo anterior, mediante la Resolución No. 0000203 de 8 de febrero de 2016 la funcionaria resolvió el recurso de reposición en el sentido de negar tanto lo pedido, como la concesión del recurso de apelación.

7. Así las cosas, en sustento de la cautela pedida, explica que su permanencia en la ciudad de Ibagué se justifica i) porque su madre octogenaria, quien padece de Alzheimer y es una persona de especial protección constitucional, se encuentra bajo su cuidado, lo cual no le permite vivir en la ciudad de Cartagena, pues, sus condiciones de salud no lo permiten; y ii) que su situación económica se tornaría insostenible, por cuanto tendría que mantener dos hogares y además, sufragar los gastos de traslado aéreo de forma frecuente, tal como lo amerita el estado de salud de su madre. Sobre el particular, expuso que la reubicación laboral ordenada por la Dirección de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, vulnera sus derechos fundamentales «a la dignidad humana» y «a la unidad familiar»,

8. De otro lado, manifiesta que los actos administrativos acusados carecen de motivación. En este sentido, explica que la Corte Constitucional ha sido enfática4 en que el empleador está obligado a demostrar la necesidad del servicio que 4 Sobre el tema cita las sentencias: C-443-1997, C-429-2001, T-372-2012, T-863 DE 2011

respalda el traslado de un funcionario de carrera, de tal forma que esta no se puede presumir; requisito que extrañan las resoluciones demandadas.

9. Así mismo, relata que la Corte Constitucional en la sentencia T-922 de 2008,5 ha dicho que el ejercicio del «ius variandi» a cargo del empleador, si bien es una potestad discrecional de éste, no puede ser arbitraria, pues está obligada a valorar situaciones individuales del trabajador, como quiera que la figura del

traslado no sólo está concebida como un instrumento de protección del interés general, sino también como un mecanismo para defender algunos derechos del empleado.

10. En este sentido, señala que la Dirección de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General conoce desde el año 2011 de la enfermedad que padece su madre, pues por éste motivo fue trasladada de la ciudad de Barranquilla a Ibagué, como consta

en la Resolución No. 2-2154 de 1 de julio de ese año; y que, no obstante, la entidad demandada al ordenar su reubicación laboral, no analizó si persistían los motivos por los cuáles se dio su traslado inicial a la ciudad de Ibagué, así como tampoco indicó expresamente cuál es la necesidad del servicio que se pretende satisfacer.

II. EL AUTO APELADO.

11. El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto de 5 de junio de 2017, proferido en Sala Unitaria por el Magistrado Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Fiscalía General de la Nación trasladó a la señora Rosa Elvira Céspedes Bolívar a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad

Ciudadana de Bolívar.

12. En sustento de su decisión, expuso que si bien la entidad fundó su decisión en el ejercicio «ius variandi» y la discrecionalidad en materia de traslados que tiene por tratarse de una planta global y flexible, y que en concordancia los actos

administrativos indicaron que el traslado laboral de la señora Céspedes Bolívar se dio por razones del servicio, estos no fueron debidamente motivados. 5 Con ponencia del magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

13. Lo anterior, por cuanto pese a que la Fiscalía General de la Nación conocía la situación familiar particular de la demandante y las posibles afectaciones que dicha decisión pudieran llegar a causarle, no se hizo alusión a ellos en la motivación de las referidas resoluciones, como lo exige la jurisprudencia constitucional.6

14. Así las cosas, consideró que el caudal probatorio allegado al expediente y la confrontación de las normas que la demandante señaló como vulneradas, como lo son los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011 y 88 del Decreto 021 de 2014.

15. Por lo anterior, señaló que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas era necesario para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

III. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DECRETÓ LA

MEDIDA CAUTELAR.

16. La Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación contra el auto de 5 de junio de 2017 que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, alegando para ello, que en el presente caso la entidad actúo

en ejercicio de su potestad de «ius variandi», toda vez que al contar con una planta de personal global y flexible, como lo dispone el artículo 2.° del Decreto Ley 018 de 2014,7 tiene un margen de discrecionalidad que le permite movilizar a sus empleados para garantizar los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.

17. En consecuencia, alega que si se aceptara que toda reubicación de sus empleados afecta su unidad familiar, en la práctica se impediría la movilidad de 6 Para el efecto, citó la sentencia T-483 de 1993. 7 Por el cual se modifica la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación los funcionarios que es requerida por la administración pública para cumplir sus fines.

18. Por otra parte señala, que en la ciudad de Cartagena existen centro médicos capacitados para atender las necesidades de la señora María Marlene Bolívar

Viuda de Céspedes.

19. Para el efecto, la entidad referenció las sentencias T-468 de 2002, T-770 de 2005 y T-048 de 2013, según las cuales el cumplimiento de los fines del Estado no puede estar supeditado a los intereses personales de cada uno de sus servidores, por lo cual en principio, las entidades pueden ordenar la reubicación de sus trabajadores, sin vulnerar preceptos constitucionales.

20. Por último, indicó que no concurren los elementos fácticos contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

IV. CONSIDERACIONES.

21. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258, 2369 y 24310 de la Ley

1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 5 de junio de 2017, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Fiscalía General de la Nación trasladó a la señora Rosa Elvira 8 “Artículo 125. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” 9 “Artículo 236. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…).”. 10 “Artículo 243. (…) serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando

sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.” Céspedes Bolívar a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Bolívar.

22. De acuerdo con las disposiciones normativas referenciadas en precedencia, corresponde a la Sección Segunda, a través de la Subsección B, decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto ya citado, para lo cual se fija el siguiente: 4.1 Problema jurídico.

23. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar si la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del «ius variandi», que es propio de su facultad nominadora, y atendiendo a que tiene una planta de personal de carácter global y flexible, desconoció si o no los límites de dicha potestad al disponer el traslado laboral de la actora alegando la satisfacción de una necesidad del servicio, sin estudiar su situación particular.

24. Así las cosas, en aras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala adelantará un análisis de la facultad del «ius variandi» en materia de traslados laborales que tiene la Fiscalía General de la Nación. Seguidamente, se examinará el caso en concreto a partir de una confrontación de los actos administrativos demandados y las normas superiores invocadas como vulneradas por la accionante, para finalmente emitir un pronunciamiento sobre la vocación de prosperidad del recurso de apelación presentado por la entidad demandada.

4.2 EJERCICIO DEL «IUS VARIANDI» EN MATERIA DE TRASLADOS

LABORALES EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

25. En materia de traslados laborales de servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra que el Decreto 021 de 201411 señala: «ARTICULO 86°. Movimientos de personal. El movimiento del personal

en servicio activo se puede hacer por:

1. Traslado. 11 Por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas.

2. Reubicación.

3. Encargo, y

4. Ascenso.

Artículo 87°. Traslado. El traslado es el movimiento de personal a través del cual se provee una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en otra diferente, con un servidor que ocupa otro empleo de naturaleza equivalente, funciones afines, con una remuneración igual, superior o equivalente y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. Bajo las mismas condiciones se pueden efectuar traslados recíprocos entre servidores de la misma entidad, con el lleno de los requisitos exigidos en el presente Decreto Ley. Parágrafo. El servidor público trasladado no requiere acreditar nuevos requisitos; únicamente se deberá actualizar su acta de posesión. Artículo 88°. Procedencia. El traslado procede de oficio o a petición de parte, únicamente dentro de la misma planta de personal donde se encuentra ubicado el empleo y cuando las necesidades del servicio así lo exijan. Artículo 89°, Cumplimiento del traslado. El servidor público trasladado deberá asumir el nuevo empleo dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la comunicación del mismo, salvo que en el acto administrativo

se establezca una fecha diferente. El servidor antes de asumir el nuevo empleo, deberá hacer entrega del cargo que desempeñaba. El término para cumplir el traslado será improrrogable, salvo que se presenten causas objetivas y no imputables al servidor que hagan imposible su cumplimiento. Artículo 90°. Derechos. El empleado trasladado no pierde los derechos de carrera ni la antigüedad en el servicio. Cuando el traslado implique cambio de ciudad, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos».

26. De acuerdo con las normas trascritas, se produce traslado cuando, por necesidades del servicio, se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. También señalan las normas en comento, que el traslado se podrá hacer cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio.

27. Así las cosas, se tiene que el traslado de funcionarios por parte del empleador, según la Corte Constitucional, constituye una manifestación del poder subordinante llamado «ius variandi», el cual «se concreta cuando el primero

(empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo.»12

28. Ahora bien, ha dicho la referida Corte, que el ejercicio del «ius variandi» se puede manifestar dentro de las plantas de carácter global y flexible de las

entidades públicas, como la de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, ha dicho: « (…) Ello se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado dentro de todo el territorio Colombiano. Éste tipo de entidades ostentan una mayor discrecionalidad frente al traslado de los servidores públicos cuyas condiciones laborales, en relación al lugar de la prestación laboral, pueden ser modificadas en razón a la “necesidad del servicio”. Por su lado, la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible toda vez que sus funciones deber ser ejercidas en todo el territorio Colombiano, en respuesta a las obligaciones del Estado frente a la población. Ahora bien, la Ley 984 de 2008 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” dispone que el Fiscal General de la Nación “podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio” (…). A su vez, el artículo 16 de la norma mencionada dispuso que la Oficina de Planeación tiene como función, entre otras, “[r]ealizar estudios sobre estructura orgánica, planta de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con las respectivas dependencias”. De conformidad con la norma analizada, se entiende que la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal que permite el traslado de sus empleados, siempre y cuando se compruebe la necesidad del servicio. No obstante a lo manifestado, el presente Tribunal, en reiteradas ocasiones, ha determinado que esta facultad de trasladar a los

trabajadores no es absoluta ya que existen límites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador. Es así como el artículo 25 de la Constitución Política dispone que “[t]oda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justa”. De forma similar, el artículo 53 de la carta determina los principios mínimos fundamentales en relación al trabajo.»13

29. La sentencia anterior ilustra en forma amplia el margen de discrecionalidad que tiene la Fiscalía General de la Nación para disponer el traslado del personal a su cargo, precisamente por tratarse de una entidad con una planta de personal global y flexible, que requiere de la disponibilidad de trasladar y distribuir a sus 12 Sentencia T-682 de 2014 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio 13 Sentencia T-338 de 2013 Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos empleados en cualquier lugar del país, con miras a una adecuada prestación del servicio. A su vez, la providencia en cita muestra que el empleador, inclusive al tratarse de este tipo de planta de personal, debe respetar los derechos mínimos del trabajador.

30. En concordancia, se tiene que esta Corporación ha reconocido que la Fiscalía General de la Nación tiene una planta global y flexible, por lo que el uso del «ius variandi» soporta un mayor grado de discrecionalidad. Sobre el particular, la Sección Segunda ha señalado: « (…) En el ámbito de las entidades estatales existen plantas de carácter global y flexible que facilitan el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.

En este tipo de plantas de personal se confiere un mayor grado de

discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de los trabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no vulnera, per se, preceptos constitucionales. La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las entidades que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Facultad que no puede asumirse como absoluta, pues esta debe atender, como ya se señaló, los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos del empleado, para evitar la creación de condiciones menos favorables y el irrespeto de garantías mínimas»14(Subrayado de la Sala)

31. En el mismo sentido, esta Subsección ha insistido en que el ejercicio del «ius variandi» no es absoluto, y tiene otros límites además de la necesidad del servicio: «En este orden de ideas, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue señalado, razones de interés general justifican un tratamiento diferente. No obstante, el ejercicio del ius variandi para ordenar traslados, por ejemplo de una ciudad a otra en instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la necesidad del servicio, y encuentra su límite en el respeto a los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales.»15 14 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero; Sentencia de 3 de marzo de 2011. Radicación número: 11001-0325-000-2003-00125-01(0672-03) 15 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 26 de septiembre de 2012. Radicación número: 1100103-25-000-2006-00029-00(0756-06)

32. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha dicho en reiteradas16 ocasiones que el empleador, además de tener que procurar por los derechos fundamentales mínimos del trabajador al momento de ordenar su traslado, también debe atender la situación que lo rodea: «En este sentido, este Tribunal ha expuesto que para que la decisión no se torne desproporcionada, el empleador debe tener en cuenta las circunstancias que podrían afectar al trabajador y a su familia en relación al cambio del lugar en dónde se debe dar la prestación laboral.

La Corte Constitucional ha revisado, en varias ocasiones, casos en los cuales se evalúa la posible afectación de derechos fundamentales como consecuencia de un traslado laboral. El principio de decisión en esos eventos ha sido, además de evaluar las consecuencias directas a la persona que se ordena el traslado, tener en consideración las posibles afectaciones que, con base en el traslado, puedan derivarse para personas o sujetos de especial protección que dependan de este.»17 (Subraya la Sala)

33. Para el caso particular de la Fiscalía General de la Nación, dicha Corporación sostuvo en sentencia T-264 de 200518: «La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en

que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.19 Pero incluso en instituciones como ésta, los movimientos de personal deben obedecer a los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos fundamentales, lo que implica la imposibilidad de crear condiciones menos favorables y en el deber de respetar ciertas garantías mínimas para el empleado20» (Subrayado de la Sala)

34. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia reciente del tribunal constitucional ha reiterado el anterior criterio, indicando: «En Sentencia T-664 de 2011, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta por la señora Clara Nelly Córdoba Ramos en contra de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, tras considerar que al ser trasladada a un municipio diferente del que vivían sus 4 hijos, 16 Sentencias T-264 de 2005, T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de 2001, entre otras.

17 Sentencia T-338 de 2013, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos 18 Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería 19 Sentencias T-965/00 MP. y T-1498/00 20 Corte Constitucional, Sentencias T-468/02, T-346/01, T-077/01, T-1498/00, T-965/00, T-355/00, T-503/99, T-353/99, T-288/98, T-715/96, T-016/05, T-356/94, T-615/92 argumentando necesidad del servicio, se afectaba su entorno y unidad familiar, ya que con las nuevas condiciones laborales no podía atender y

cuidar a los menores, especialmente uno de ellos que se encontraba en situación de discapacidad al tener “parálisis cerebral espástica” permanente. En dicha ocasión, la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas tanto de la accionante como de su núcleo familiar, y reiteró que “la potestad discrecional de la administración para ordenar traslados de docentes no puede ser arbitraria sino que se encuentra limitada, de una parte por elementos objetivos que responden a necesidades reales en el servicio de educación, y por otra por elementos particulares que atienden a las necesidades personales de l docente y/o su núcleo familiar”.»21 (Subrayado de la Sala)

35. De igual forma, en sentencia T-483 de 1993,22 dijo la Corte: «El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25

C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente.»

36. Así las cosas, de la jurisprudencia en cita se concluye que el ejercicio del «ius variandi» para ordenar traslados, así sea en plantas de personal globales y flexibles, como lo es el caso de la Fiscalía General de la Nación, no es una facultad absoluta. Ello, por cuanto de un lado, el traslado debe fundarse en la necesidad del servicio, y por otro, tal determinación tiene que considerar elementos particulares del trabajador y las posibles afectaciones que puedan causársele a él o a su núcleo familiar.

4.3 RESOLUCIÓN DEL CASO EN CONCRETO.

21 Sentencia T-528 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos 22 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

37. En el sub-lite se encuentra que la demandante manifiesta que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, a través de las Resoluciones No. 0000098 de 25 de enero y 0000203 de 8 de febrero de 2016, ordenó su traslado de la ciudad de Ibagué -Tolima, a la de CartagenaBolívar, por considerar que estos vulneran los postulados constitucionales de la dignidad humana, unidad familiar, mínimo vital y especial protección a sujetos en estado de debilidad manifiesta. En este sentido, indicó que las resoluciones acusadas carecen de motivación, pues: i) no sustentaron la alegada mejoría de la prestación del servicio que se buscaba, y ii) no consideraron su situación familiar, esto es, que ella es la encargada de velar por su madre, quién es mayor de 80 años y sufre de alzheimer.

38. En este orden de ideas, la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 42 y 44, prevé que las decisiones administrativas deben ser motivadas y proporcionales a su causa. En su tenor literal, las normas dictan: «Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una deci