CE-SECCION SEGUNDA-73001-33-33-000-2016-00044-01(3382-16)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - Docentes oficiales / DOCENTES OFICIALES - Integran la categoría de servidores públicos / REGIMEN DE CESANTIAS APLICABLE A LOS SERVIDORES PUBLICOS - Beneficiarios de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 / SANCION MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCION MORATORIA - Reconocimiento Para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.» En tal sentido, el problema jurídico principal se soluciona a la luz de la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, para concluir que en virtud de la condición de docente del sector oficial que ostenta la actora, y por ende, de servidora pública, le es aplicable la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Del acervo probatorio se evidencia que

en el caso del asunto se causó un período de mora de 1 año 5 meses y 5 días, que inició desde el 21 de diciembre de 2012, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, hasta el 26 de mayo de 2014, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que la cancelación de la prestación tuvo lugar, el 27 de mayo de 2014, tal como se evidencia del recibo expedido por la entidad bancaria BBVA.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 123

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-33-33-000-2016-00044-01(3382-16)

Actor: ADALJIZA MORENO MARIN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN MORATORIA - DOCENTE - APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006. REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ LAS SÚPLICAS DE LA

DEMANDA. FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora Adaljiza Moreno Marín contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 19961 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. La señora Adaljiza Moreno Marín en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 20 de noviembre de 20143 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4.

2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2014RE7811 de 28 de julio de 20145, mediante el cual el secretario de educación municipal del 1«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su

disposición.» 3 Según se observa a folio 21 del expediente. 4 En adelante, FOMAG. 5 Folios 5 y 6 del expediente. Ibagué, le negó la sanción por mora6 en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas el 10 de septiembre de 2012. b. En consecuencia de la anterior decisión, como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada de retardo desde el 12 de diciembre de 2012 cuando se hizo exigible la obligación y hasta al 26 de mayo de 2014, equivalente a la suma de $44.570.260. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes7: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. La demandante labora como docente de vinculación nacional8 en la Institución Educativa «Amina Melendro Marín» del municipio de Ibagué desde el 13 de mayo de 1992, y el 10 de septiembre de 2012 solicitó el retiro parcial de sus cesantías con destino a compra de vivienda. b. Indicó que mediante la Resolución 071001085 de 7 de abril de 2014, el director administrativo y financiero (E) de la Secretaría de Educación de Ibagué le reconoció la suma de $26.841.514 por concepto de liquidación parcial de cesantías por el periodo laborado desde el 13 de mayo de 1992 al 30 de diciembre

de 2011. c. Manifestó que la entidad demandada incurrió en 525 días de mora, puesto que la solicitud de la prestación social fue radicada el 10 de septiembre de 2012, y debido a que la Resolución 710003484 se expidió el 16 de diciembre de 2013, se generó una sanción moratoria al vencimiento de los 65 días hábiles, desde el 13 6 Establecida en la Ley 1071 de 2006. 7 Folios 15 a 16 del expediente. 8 Situado fiscal. de diciembre de 2012 y hasta el 13 de marzo de 2014, cuando se efectuó el pago de las cesantías parciales [SIC].9 d. Adujo que el 8 de julio de 2014, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue negada por el secretario de educación municipal de Ibagué a través del acto administrativo acusado10, al considerar que si bien la resolución de liquidación lleva la firma del secretario de educación en virtud del procedimiento establecido por el artículo 56 de la Ley 962 de 200511, el pago de la prestación social le corresponde al fondo, razón por la cual, no es responsable del retardo alegado por la señora Adaljiza Moreno Marín. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 200612.

5. Adujo que se desconocieron las disposiciones invocadas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado13 a través de las cuales se ha

sostenido que las cesantías gozan de la misma protección que el salario, por lo que pueden exigirse tanto a la terminación del vínculo laboral como durante su vigencia en forma parcial. Igualmente, señaló que en el evento en que la administración no se pronuncie sobre la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales y/o definitivas o lo haga de manera tardía, el plazo para el cómputo de la sanción moratoria inicia a 9 Según certificado expedido por la entidad bancaria BVVA a folio 11 del expediente, el pago se efectuó el 27 de mayo de 2014. 10 Folios 5 y 6 del expediente. 11 « Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios […] ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» 12 Folios 16 a 19 del expediente. 13 Corte Constitucional: C-488 de 1996, C-428 de 1997.

Consejo de Estado: Sentencia de 28 de septiembre de 2006, C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado; Sentencia de 31 de enero de 2008, Rad. 2000-00615-01(7749-05), C.P.: Alfonso Vargas Rincón; Sentencia de 10 de julio de 2014, Rad. 2012-000080-01 (2009-13), C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; Sentencia de 29 de noviembre de 200, C.P.: Alfonso Vargas Rincón; Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Rad. 2007-00091-01 (2633-08), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 22 de enero de 2004, Exp. 4597-01, C.P.: Tarsicio Cáceres Toro. partir de la fecha en que se radicó la petición de la prestación social, es decir, 15 días para expedir la resolución, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, para un total de 65 días hábiles vencidos los cuales se causa la penalidad correspondiente a un día de salario por cada día de mora. 2.1.4. Contestación de la demanda.

6. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, manifestó que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales14, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el fondo no participa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, ya que por disposición legal, ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y son las responsables del trámite de las prestaciones sociales de los

maestros a su cargo.

7. Argumentó que conforme a la Ley 1328 de 200915, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo.

8. Por otro lado, adujo que la Secretaría de Educación territorial demandada, reconoció las cesantías parciales de la actora, de acuerdo con el turno de radicación y la disponibilidad presupuestal, de manera que no puede generarse ninguna obligación por concepto de la sanción pretendida.

9. Expuso que la Ley 91 de 198916, constituye el único régimen legal especial que regula el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, el cual contempló términos especiales, por lo que se les excluye de la aplicación del sistema general de liquidación de cesantías 14 Folios 29 a 35 del expediente. 15 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.» 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» contemplado en las Leyes 50 de 199017, 344 de 199618 y 244 de 199519 modificada por la 1071 de 200620.

10. Indicó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación, Ministerio de Educación Nacional,

FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados; y finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.

11. El municipio de Ibagué fue vinculado al proceso mediante auto de 21 de enero de 201521, cuyo apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda22, al considerar que si bien por disposición legal las secretarías de educación son las encargadas de proyectar los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes y posteriormente, remitirlos a la entidad fiduciaria para su aprobación, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado23, la entidad responsable de pagar las cesantías es el FOMAG, cuenta adscrita al Ministerio de Educación.

12. Manifestó que en atención a la posición adoptaba por la Sala Plena de Oralidad del Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de 11 de septiembre de 2014, la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías para el personal docente, no cuenta con fundamentos jurídicos y normativos para ser reconocida, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda.

13. Propuso como excepciones, los argumentos de defensa que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el municipio de Ibagué, no está facultado para representar judicial y extrajudicialmente al FOMAG, pues dicha potestad recae en la Nación - Ministerio de Educación Nacional; ii) Falta de vicio

17 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 18 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 19 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 20 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 21 Folio 22 del expediente. 22 Folios 51 a 60 del expediente. 23 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 2 de febrero de 2012, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. en los actos administrativos que se acusan, en razón a que la resolución fue expedida conforme a la constitución, la ley, reglamentos y la autoridad competente para ello; iii) inexistencia de norma que soporte la pretensión principal, pues la disposición especial por la que se rigen los docentes no consagra la penalidad pretendida, tal como lo establece la posición adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima; y iv) prescripción trienal respecto de las porciones de sanción que no hayan sido reconocidas oportunamente. 2.1.5. Audiencia Inicial.

14. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 15 de marzo de 201624, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no

probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG, en razón a que por disposición legal, el proyecto de reconocimiento de las prestaciones sociales se encuentra sujeto a la aprobación del referido fondo, lo que implica que lo que se expresa en tales decisiones no es solamente la manifestación de voluntad de las entidades territoriales sino también de dicho patrimonio autónomo, máxime si se tiene en cuenta que al ser una cuenta especial sin personería jurídica no puede ser demandado directamente, sino a través de la Nación.

15. En igual sentido, señaló que la misma excepción propuesta por el municipio de Ibagué, no está llamada a prosperar, toda vez que dicho ente territorial obra en representación del FOMAG, debiendo proyectar el acto de liquidación de las cesantías, razón por la cual debe acudir al proceso en su defensa; y en tal virtud conforme al artículo 365 CGP, condenó en costas a las partes demandadas.

16. Por otro lado, en lo que respecta a la prescripción, indicó que depende del pronunciamiento de fondo de las pretensiones, por lo que se estudiará al momento de resolver el litigio. 2.1.6. Hechos relevantes en la fijación del litigio. 24 Folios 142 a 145 del expediente.

17. De conformidad con la demanda y con su contestación, los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes: «1. Que la señora Adaljiza Moreno Marín por laborar como directivo docente, el 10 de septiembre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Este hecho se prueba con la copia de la Resolución

71001085 del 7 de abril de 2014. Fol. 7 a 10 del expediente.

2. Que la suma reconocida por cesantías parciales fue efectivamente pagada el 27 de mayo de 2014 por medio del Banco BBVA Colombia. Este hecho se prueba con la certificación vista a folio 11 del expediente.

3. Que la señora Adaljiza Moreno Marín a través de apoderada judicial elevó petición ante la entidad accionada el 8 de julio de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. Este hecho se prueba con la copia de la solicitud vista a folio 4 del expediente.

4. Que la entidad accionada mediante el Oficio 2014RE7811 de 28 de julio de 2014, negó lo solicitado por la parte actora. (Fol. 5)» 25

18. Se fijó el litigio a folio 144 en los siguientes términos: «Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, que en términos de la demanda tiene derecho la señora Adaljiza Moreno Marín por no haberse expedido oportunamente el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías, ni cancelado dicha prestación dentro de los términos establecidos por el legislador. »

III. SENTENCIA APELADA.

19. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 16 de mayo de 201626 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo con la postura

adoptada por la Sala Plena de Oralidad de esa Corporación27, los docentes oficiales pertenecen a un régimen especial que no contempló la penalidad por el no pago oportuno de las cesantías, y que a pesar de ser empleados del Estado, no fueron incluidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 228 de la Ley 1071 25 Folio 144 del expediente. 26 Folio 188 a 196 del expediente. 27 Sentencia de 11 de septiembre de 2014, Sala Plena de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima. 28 «Artículo 2°. Ambito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» de 2006, como sí lo fueron otros servidores públicos que se rigen por disposiciones especiales, tales como los funcionarios de la Fuerza Pública y del Banco de la República, por lo que concluyó que la voluntad del legislador consistió en que los educadores no fueran beneficiarios de la sanción por mora.

20. Argumentó que la Sala Plana de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima en ejercicio de la autonomía que le otorga la Constitución Política y la ley, con base en nuevos presupuestos jurídicos, no desconoce el derecho a la igualdad, pues mantener una posición contraria sería insistir en una interpretación que no refleja en debida forma los principios, valores y garantías consagradas en

el ordenamiento jurídico.

21. Adujo que en pronunciamientos recientes de esta Corporación29 se ha dispuesto que en atención al principio de especialidad normativa, no resulta jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las disposiciones generales, por cuanto los términos de la Ley 244 de 199530 subrogada por la Ley 1071 de 200631 son diversos a los previstos en la Ley 91 de 198932 y su Decreto Reglamentario 2831 de 200533.

22. Finalmente, agregó que toda sanción previa a su imposición debe estar contemplada en la ley, por lo que, la penalidad pretendida no puede ser aplicada analógicamente o por extensión al personal docente, pues hacen parte de un régimen especial que no consagra tal situación como un derecho a favor de los educadores del sector oficial.

23. Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante conforme a lo dispuesto por el artículo 366 del CGP.

IV. RECURSO DE APELACIÓN. 29 Consejo de Estado, Sentencia de 11 de septiembre de 2014, Rad. 00018-2012, C.P.: Jaime Alberto Galeano Garzón. 30 14 ibídem. 31 15 ibídem. 32 12 ibídem. 33 13 ibídem.

24. El apoderado de la parte demandante 34 manifestó que el a-quo, al negar las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia 11 de septiembre de 2014 proferida por la Sala Plena de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, se atribuyó una función que es competencia exclusiva del Consejo de

Estado, como es la de proferir sentencias de unificación.

25. Adujo que con la decisión se desconoció la ley como fuente formal de derecho, pues el tribunal de instancia no tuvo en cuenta la intención del legislador al expedir la citada disposición, toda vez que, del proyecto de Ley 44 de 2005 «por medio de la cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales a los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación», se evidencia que la finalidad del legislador fue establecer como destinatarios a todos los empleados del Estado; y adicionalmente, debe el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, ha sostenido en casos similares y con fundamento en que Ley 1071 de 200635 es aplicable a todos los servidores públicos, de manera que se ha condenado a diferentes entes administrativos al reconocimiento de la penalidad pretendida por el pago inoportuno de las cesantías.

26. Arguyó que con el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima se desconocieron los principios generales que rigen lo contencioso administrativo, esto es, el debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, eficacia, económica y celeridad, entre otros, pues se está premiando a la administración por demorar el pago de las cesantías a sus empleados.

27. Precisó que el A-quo vulneró, en primer lugar, el principio de favorabilidad, en tanto la interpretación de la ley en caso de duda, no puede ser otra que la más favorable al empleado, y en segundo, el principio de igualdad, pues el hecho de pertenecer a un régimen especial implica que sus beneficios son adicionales a los que gozan los empleados del régimen general.

28. Finalmente adujo que conforme a lineamientos del Consejo de Estado36 y contrario a lo impuesto por el a-quo, pese a que se negaron las pretensiones de la 34 Folios 203 a 212 del expediente 35 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» 36 Consejo de Estado, Sentencia de 9 de febrero de 2015, Rad. 0982-2014, C.P.: Alfonso Vargas Rincón; Sentencia de 14 de diciembre de 2015, Rad. 2013-00307-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. demanda, en el presente asunto no hay lugar a la condena en costas, en razón a que el actor no actuó dentro del proceso con temeridad o mala fe.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Parte Demandante.

29. El apoderado de la parte demandante37 complementó el recurso de apelación aportando copia de la Sentencia C-486 de 201638, proferida por la Corte Constitucional, por la cual se declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201539, que estableció que el pago que reconozca el FOMAG por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de la prestación aludida, bajo el argumento de que dicha norma modificó regresivamente los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 200640,

desconoció el principio de unidad de materia, y además generó un retroceso en el 37 Folios 256 a 257. 38 M.P.: María Victoria Calle Correa. 39 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016. […] RTÍCULO 89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO. <Artículo INEXEQUIBLE> El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada. A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada. 40 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» […] ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» goce efectivo de derechos fundamentales de empleados que deben ser especialmente protegidos.

VI. CONSIDERACIONES

30. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

31. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: 6.1. Problema jurídico.

32. En el presente caso, la Sala observa que son dos los problemas jurídicos que deberán resolverse en el presente asunto, cuales son:

33. Problema jurídico central: Establecer si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 198941, les son aplicables la Ley 244 de 199542 modificada por la Ley 1071 de 200643, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

34. Problema jurídico asociado: Determinar si frente a la situación fáctica de la demandante, le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria que pretende por el pago tardío de las cesantías parciales. 41« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 42 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 43 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su

cancelación.» 6.2.1. Solución del problema jurídico central.

35. En primer lugar, la Sala resolverá el problema jurídico central, para lo cual se estará a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201844 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que fijó, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial: «[…] Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»

36. La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, con base en los argumentos que de manera sucinta se exponen a continuación: «[…] la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política45, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución