CE-SECCION SEGUNDA-75001-23-31-000-2007-00336-01(2310-11)-2017

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere de motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD Aunque de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. (…). A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACAestablece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1847-12. MOTIVACIÓN DE LA INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EN LA HOJA DE VIDA - Efecto El acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. (…). Como quiera que no cabe duda de que el empleo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción, y que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo, no tiene vocación de prosperidad este cargo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de mayo de 2008, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 4858-05. DESVIACIÓN DE PODER – Noción / CARGA DE LA PRUEBA El Consejo de Estado ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En

otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos. (…). La jurisprudencia de esta Corporación también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por el actor, que es a él a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de desviación de poder: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0105-12. Sobre la carga de la prueba para acreditar la desviación de poder: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de febrero de 2006, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 0105-12.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - Efecto

También se reitera que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN NO INCLUIDO EN NÓMINA DE PENSIONADOS – Procedencia cuando se expidió en ejercicio de la facultad discrecional En el caso sub judice está demostrado que por medio de la Resolución 14622 del 28 de agosto de 2006 le fue reconocida pensión de jubilación a la actora (folios 190-192), acto administrativo que fue emitido por el Instituto de Seguros Sociales antes de que se declarara la insubsistencia de su nombramiento. Esta decisión, como ya se explicó, obedeció al ejercicio de la potestad discrecional del nominador frente a los cargos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, es claro que la desvinculación de la demandante no tuvo como causa el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho a la pensión de jubilación, previsto en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, en este caso particular y concreto la administración no se encontraba en el deber de cumplir las exigencias constitucionales para la aplicación de esta causal de

retiro, es decir, esperar que se expidiera el acto de reconocimiento pensional y la inclusión en nómina. Sin embargo, en gracia de discusión, dirá la sala que la situación de la actora en todo caso se habría enmarcado en los supuestos establecidos en la norma citada y que permitían su desvinculación, pues allí se consagra como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión y en este caso, previo a su retiro, la actora no solo había completado tales requisitos, sino que dicha prestación incluso ya le había sido reconocida mediante la citada Resolución 14622.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 797 DE 2003 –

ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 75001-23-31-000-2007-00336-01(2310-11)

Actor: ESPERANZA REYES BALCÁZAR

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL

CAUCA. Decide la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida 31 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La señora Esperanza Reyes Balcázar, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 que fue posteriormente adicionada y corregida2, en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución D.G 0010 del 02 de enero de 2007, expedida por el director de esa misma entidad, mediante el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca reintegrarla a un cargo de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad; el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales con sus respectivos aumentos (incluyendo el auxilio educativo) dejados de devengar desde el momento de su desvinculación hasta su 1 Folios 94 a 116 2 Folios 126 a 130 reintegro; que la suma resultante de las liquidaciones de salarios y prestaciones sociales se cancelen actualizando sus valores, para lo cual deberá tomarse el índice de precios del consumidor certificado pro el DANE; y que a la sentencia se le dé cumplimiento según lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 1.1.2. Hechos Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone los siguientes. Se vinculó a la entidad demandada como profesional en entrenamiento

planeamiento urbano por medio de Resolución 989 del 5 de octubre de 1997 y, posteriormente, pasó a ocupar varios empleos en forma ininterrumpida hasta el 2 de enero de 2007, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de secretaria general, nivel directivo, grado 22, por medio de Resolución D.G-0010 del 2 de enero de 2007. Por la misma época y en un breve lapso se declaró insubsistente el nombramiento de los siguientes servidores públicos: Marcela Falla, directora de planeación; Ruben Darío Materón, director técnico ambiental; Fernando Álvarez, director de la DAR centro-norte; Bellaeslira Naranjo, jefe jurídica; José Antonio Sierra, asesor; Pastor Eduardo Varela, director DAR Pacífico; Esperanza Cruz y Ana Lida Mosquera, asesoras; Gladys Ramírez, secretaria de dirección; Adriana Urresty, directora oficina control interno; y Marta Elena Arboleda, directora financiera. El director de la entidad obró con desviación de poder y en desmejora del servicio público al remover a una servidora de notorios méritos académicos y profesionales, que desempeñó su empleo con lealtad, eficiencia y eficacia. 1.1.3 Disposiciones violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 2.°, 6.°, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; y 3.°, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Sostuvo que la desvinculación de la demandante desconoció uno de los fines

primordiales del Estado que es el de servir a la comunidad con eficiencia, pues se obvió el hecho de que ella reunía los requisitos académicos y profesionales del cargo y lo desempeñó con lealtad, eficacia y eficiencia por más de 29 años. Indicó que el director de la entidad demandada se extralimitó en el ejercicio de su facultad discrecional, pues no la ejerció dentro de los parámetros de la ley ni con fundamento en los principios que rigen la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Señaló que se afectó su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral establecido en el artículo 53 ibidem, pues si bien la administración goza de la facultad para remover discrecionalmente del cargo a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal prerrogativa no puede ser ejercida bajo el amparo de la arbitrariedad. Adujo que la demandada expidió un acto administrativo que no cumple con los fines del Estado consagrados en el artículo 2.° de la Constitución Política, por lo que, de acuerdo con el artículo 90 superior, la Corporación Autónoma del Valle del Cauca debe hacerse responsable por los agravios causados. Argumentó que el acto administrativo atacado adolece de la causal de nulidad de desviación de poder, pues se usaron las atribuciones conferidas por la ley para fines ajenos al buen servicio. Finalmente, argumentó que en el acto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento no se dejó constancia de los motivos o razones que tuvo la entidad para tomar la decisión de retirarla, como bien lo dispone el artículo 26 del

Decreto 2400 de 1968 ya que de esa forma podía ejercer su derecho de defensa . 1.1.4. Contestación de la demanda. La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda3 y su adición4 con fundamento en que el director ejerció su facultad discrecional frente a un cargo de libre nombramiento y remoción como era el que desempeñaba la actora. Expresó que tratándose de este tipo de empleados la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su estabilidad es precaria y pueden ser 3 Folios 146 a 158 4 Folios 162 a 164 desvinculados en cualquier momento por ser colaboradores cercanos de alta confianza institucional. Finalmente, adujo que no era necesario efectuar ninguna anotación en la hoja de vida de la actora, no obstante que se hizo, por tratarse de un requisito formal. 1.2 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 31 de enero de 2011 accedió a las pretensiones de la demandante5 y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro de la actora a la entidad sin solución de continuidad en un cargo igual o de superior jerarquía, así como el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el 2 de enero de 2007 y hasta que se le vincule nuevamente debidamente indexados. Señaló que con la desvinculación de la actora no se advierte una mejora en el servicio, ya que fue reemplazada por una persona que no solo no contaba con su misma trayectoria en la entidad, sino que además duró únicamente un año y

medio en el cargo. Resaltó además que ella tenía una experiencia de más de 29 años en altos cargos al interior de la corporación, llegando incluso a ocupar la dirección general y la dirección financiera y nunca fue objeto de llamados de atención o quejas de carácter disciplinario, luego no existe explicación alguna para que haya sido desvinculada con base en la facultad discrecional. Expuso, frente a la discrecionalidad propia del agente nominador, que no es absoluta, por lo que no le está permitido remover del cargo a los empleados con sustento en la mejora del servicio cuando no se evidencia ninguna irregularidad de su parte, por lo que no es entendible el argumento utilizado por la demandada para justificar la desvinculación de la señora Reyes Balcázar. Hizo énfasis en precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema. Además, la Corporación Autónoma del Valle del Cauca no demostró la proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la facultad discrecional, pues no probó una mejoría del servicio con la desvinculación de la demandante, ni ineficiencia de su parte; antes, por el contrario, la desviación de poder se encuentra demostrada también con el hecho de que el director se posesionó el 1.° 5 Folios 195 a 212. de enero del 2007 y la demandante fue desvinculada el 2 de enero, es decir, un día después de su llegada, por lo que no es dable aceptar que durante ese cortísimo tiempo, el nominador alcanzó a conocer su desempeño laboral. Por último, señaló que otro factor adicional para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado es que la demandante estaba amparada por una

estabilidad laboral reforzada, ya que a la fecha de su retiro era considerada como pre-pensionable, como quiera que contaba con 59 años de edad y ya tenía reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución 14622 del 28 de agosto de 2006, cuyo pago estaba supeditado a demostrar el retiro efectivo del servicio. 1.3. El recurso de apelación La apoderada de la parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda6 con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo no tuvo en cuenta las prerrogativas legales del nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos de los cargos de libre nombramiento y remoción, decisión que, en este caso, no tuvo fin distinto al mejoramiento del servicio. La demandante accedió voluntariamente al cargo de libre nombramiento y remoción precisamente para mejorar el monto de la pensión a la que tenía derecho y con el nombramiento del señor Jesús Namén en su reemplazo no hubo una desmejora del servicio, ya que reunía los requisitos para el ejercicio del cargo. Así que comparar el tiempo de servicios de cada uno de ellos es un argumento que no puede otorgar carácter de inamovilidad al servidor público de libre nombramiento y remoción, porque ello iría en contravía de lo dispuesto por el artículo 125 constitucional. El cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción y de índole directivo; por lo tanto, debía ser ejercido solo por aquella persona que el nominador considerara idónea para acompañarlo en su gestión, debido al alto

grado de confiabilidad que representaba. 6 Folios 215 a 218. La ilegalidad de los actos administrativos de remoción de cargos, en casos como el presente, se prueba con la demostración de que quien asume el empleo no cumple con los requisitos exigidos para su desempeño, cuestión que no ocurrió en este caso. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es que el 20 de octubre de 2006 el Instituto de Seguros Sociales citó a la demandante para que se notificara del acto administrativo mediante el cual se resolvió su solicitud de pensión y, por lo tanto, al ordenar su reintegro laboral se estaría configurando un detrimento patrimonial a cargo del Estado y un enriquecimiento sin causa a favor de ella por cuanto recibiría una doble asignación del tesoro público. 1.4. Alegatos de conclusión 1.4.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda7, pero, además, hizo referencia a las sentencias del Consejo de Estado del 26 de septiembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2007-00331-01; del 3 de marzo de 2009, radicado 08001-23-31-000-2004-01947-01; del 3 de diciembre de 2009, radicado 05001-23-31-000-2002-03928-01; del 12 de febrero de 2009, radicado 25000-23-25-000-2002-00484-01; y del 22 de junio de 2000, radicado interno 2468-99, las cuales guardan estrecha similitud fáctica con el caso bajo estudio y

en las que se accedió a las pretensiones de las personas que, a su juicio, fueron injustamente removidas de un cargo de libre nombramiento y remoción. Señaló además que el hecho de que a la señora Reyes Balcázar le haya sido reconocida la pensión de vejez mediante Resolución 1901 del 16 de febrero de 2007 no quiere decir que no se pueda analizar la legalidad del acto administrativo acusado, pues se trata de un asunto totalmente distinto y, además, no es cierto que se configure una doble asignación económica con cargo al erario público, ya que los dineros del fondo de pensión corresponden a aportes privados de empleadores y trabajadores. 1.4.2. Por su parte el apoderado de la Corporación Autónoma del Valle del Cauca insistió en los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso8. 7 Folios 375 a 390 8 Folios 418 a 426

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si el acto administrativo acusado, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Esperanza Reyes Balcázar como secretaria general, grado 22, en la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, se ajusta a derecho.

Para ello se seguirá el siguiente derrotero: i) de la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. Necesidad de motivación; ii) de la desviación de poder frente a las potestades discrecionales. Carga de la prueba; iii) la causal de retiro con derecho a pensión prevista en el parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y, iv) conclusión.

2.2. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. Necesidad de motivación. Alega la actora que se violaron las normas superiores por omitir la entidad nominadora registrar la constancia de las razones de la insubsistencia en su hoja de vida, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. (Negrillas fuera del texto). Y el artículo 5.° ibídem, preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica

la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional;

Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad9. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado10 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una

norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACAestablece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,11 establece: Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

(negrilla nuestra). 9 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia T-372 de 2012. 11 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…)

9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria,

de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…)

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvincu