CE-SECCION SEGUNDA-76001-12-31-000-2008-00890-01(3410-13)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PUBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PUBLICO – Ingreso base de liquidación / PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 [M]ediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-12-31-000-2008-00890-01(3410-13)

Actor: RAMÓN CÁCERES MORENO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 - FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la UGPP (ff. 104 a 109) y el actor (ff. 110 y 111) contra la sentencia de 22 de junio de 2012

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 78 a 102).

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 20 a 39). El señor Ramón Cáceres Moreno, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 20381 de 18 de septiembre de 2000, «[…] por medio del [sic] cual se le reconoció y orden[ó] el pago de la Pensión de Vejez, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados, conforme a la disposición del inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993», y la anulación de la Resolución 50524 de 26 de octubre de 2007, «[…] proferida por la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez por nuevos factores salariales», y del acto ficto negativo por la falta de respuesta «[…] al Recurso de Reposición interpuesto el 05 de [d]iciembre de 2007 respecto de la Resolución N° 50524 del 26 de [o]ctubre de 2007».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1999 «[…] en cuantía […] equivalente al 75% del promedio mensual de TODOS los factores salariales devengados en el tiempo que les hiciera falta desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones hasta la fecha de adquisición del status jurídico de pensionado o el tiempo cotizado si este fuera mayor»; (ii) aplicar «[…] los reajustes de ley, y […] [pagar] las mesadas atrasadas correspondientes»; (iii) sufragar «[…] las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre lo reconocido y lo solicitado en la presente demanda»; (iv) indexar «[…] los valores adeudados […] por concepto de las mesadas adeudadas, conforme lo establece el artículo 178 del CCA»; (v) cancelar «[…] los intereses comerciales y moratorios durante los primeros seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después del término de seis (6) meses conforme al art. 177 del CCA», y (vi) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] nació el 01 de [e]nero de 1944 en Piliza - Chocó y adquirió el Status de pensionado el 01 de [e]nero de 1999». Que laboró «[…] al servicio del Estado, desde el 05 de [s]eptiembre de 1974 hasta el 29 de [d]iciembre de 1995, prestando su [ú]ltimo servicio para el Ministerio de

Salud - Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria - Seccional Buenaventura como ayudante, cumpliendo así con más de 20 años al servicio del Estado». Dice que, «Por medio de la Resolución N° 20381 del 18 de [s]eptiembre del 2000, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y orden[ó] el pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los requisitos de tiempo, edad y monto de la Ley 33 de 1985 […]», empero, «[…] se estableció que la pensión se reconocería sobre el promedio de lo devengado, […] [y] al fijar el ingreso base de liquidación no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados […] desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones hasta la fecha de adquisición del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 […]». Que «[…] el 03 de [m]ayo de 2007 […] present[ó] Derecho de Petición radicado ante la entidad, por medio del cual […] solicit[ó] que se llevar[a] a cabo la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y para que previos los tr[á]mites administrativos correspondientes la Caja incluyera en la base reguladora de su pensión todos los factores salariales devengados desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones hasta la fecha de adquisición del status jurídico de pensionado […]», lo cual fue negado con Resolución 50524 de 26 de octubre de 2007. Agrega que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual a la

fecha de la presentación de la demanda no había sido resuelto. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 209 y 230 de la Constitución Política, 10º, 28 y 29 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Arguye que «[…] la causal de nulidad se configura por la no adecuación de los Actos Administrativos a las normas superiores a las que debía respeto y acoplamiento, en la medida que ellas imponen la finalidad y el objeto de la actuación administrativa, la cual no era otra que la de garantizar además de la vigencia de ciertas condiciones contenidas en los regímenes pensionales anteriores, la posibilidad de liquidar la pensión reconocida bajo el régimen de transición de una manera más benéfica que la establecida para la generalidad de los sujetos cobijados por el sistema general de pensiones. Pues de lo contrario no hubiese surgido la necesidad de establecer en dicho inciso, el ingreso base de liquidación de una manera distinta a la indicada en el Art. 21 de dicho cuerpo normativo, pues para efectos de liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición se deberán aplicar las disposiciones contenidas en este, es decir, que se da aplicación al precepto contenido en el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993. Descartando así el precepto normativo consagrado en el Art. 21,

con lo cual se busc[ó] reconocer la pensión de jubilación en mejores condiciones a las establecidas para la generalidad. Además con esto se busca favorecer al pensionado sin afectar su Derecho, debido a que cuenta con algo más que una mera expectativa». Que «[…] Según la jurisprudencia DEVENGAR, es una cosa muy distinta a INGRESO BASE DE COTIZACI[Ó]N, y como la ley establece que la liquidación se efectuará sobre lo “devengado” […] la entidad demandada debió liquidar la pensión […] sobre el 75% del promedio mensual de lo DEVENGADO y no de lo cotizado porque no es este el sentido de la disposición legal ni el alcance que debe dársele a la misma por parte de la entidad accionada, es decir, que el periodo de tiempo sobre el cual se debe liquidar en el caso en concreto es el transcurrido entre el 1 de [a]bril de 1994 y la fecha en la que adquirió el status de pensionado». Por último, trae a colación jurisprudencia que considera aplicable al caso concreto. 1.5 Contestación de la demanda. (ff. 48 a 52). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que deben ser probados. Asevera que «Como el actor adquirió su status jurídico de pensionado en vigencia de la [L]ey 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios […] se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 273 de la [L]ey 100 de 1993, el cual otorgó facultades al

Gobierno Nacional para la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud». Que, a través del Decreto 691 de 1994, «[…] el ejecutivo atendiendo la facultad otorgada incorporó a todos los servidores públicos haciendo la salvedad únicamente respecto de lo señalado en el artículo 279 del mismo estatuto (magisterio, militares y Ecopetrol)». Precisa que «[…] el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en oficio de enero 6 de 2006 dirigido a la Gerencia General de Cajanal E.I.C.E, entre otros aspectos ratifica la posición de aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de las pensiones de los regímenes especiales en transición». 1.6 La providencia apelada (ff. 78 a 102). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 22 de junio de 2012, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el presente asunto hay lugar a aplicar «[…] el precedente jurisprudencial […] proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado que unificó su posición respecto de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en relación con los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985. Ello teniendo en cuenta que la sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Suprema de Justicia no analizó, para efectos de la decisión, la posible vulneración del principio de progresividad,

pues el cargo invocado se limitó a la vulneración de los derechos adquiridos de las personas cobijadas por el Decreto Ley 1045 de 1978; y además porque de no hacerlo se desconocerían los derechos fundamentales del actor a la igualdad y al debido proceso». Sostiene que «De conformidad con la certificación de salarios visible a folios 25 y 26 del cuaderno No. 2, el demandante devengó, entre enero de 1994 y diciembre de 1995, los siguientes conceptos: asignación básica, asignación adicional solo por el año de 1995, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, Prima de vacaciones, y Prima de Navidad, sin que hubiera devengado viáticos, y horas extras […]». Que «En virtud de lo anterior, la reliquidación de la pensión del demandante debe comprender la [i]nclusión de los siguientes factores: la asignación adicional devengada, Subsidios de alimentación y de transporte, Prima de servicios, Prima de vacaciones, Prima de Navidad y Bonificación por servicios». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Entidad demandada (ff. 104 a 109). La UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que «[…] la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL le reconoció una pensión de jubilación al demandante de conformidad con lo normado en la Ley 100 de 1993, por encontrarse inmerso en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma; siendo necesario

precisar que no es cierto que la entidad tenga que acoger dentro del cálculo de la mesada pensional Factores que no gozan del carácter salarial exigido para hacer parte del cómputo de la mesada pensional, pese a que igual que el salario y sus factores se hayan causado, percibido, recibido y/o certificado por el Pagador o Tesorero de turno. Dado que lo que lo constituye como Salario o factor es la decisión o determinación del Legislador mismo […]». Que «[…] el artículo 36 en su inciso tercero señaló el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas cubiertas por el Régimen de Transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, disponiendo que está constituido por el promedio de lo devengado (monto sobre el cual se cotizó) en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado en todo el tiempo si este fuere superior, actualizado año a año con el índice de Precios al Consumidor (IPC), de conformidad con la certificación expedida por el DANE». 1.7.2 Parte demandante (ff. 110 y 111). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), al estimar que el a quo «[…] omitió incluir en el ingreso base de liquidación los VIÁTICOS, los cuales aparecen acreditados en la certificación expedida por la Tesorería del Ministerio de Salud, denominada control de viáticos visible a folio 111; factor salarial que también debe ser tenido en cuenta para

efecto de establecer el ingreso base de liquidación, de acuerdo al criterio jurídico esgrimido por el Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010, Radicado 0112-2009, expediente n[ú]mero 200607509-0, [e]n la cual se indicó que en todo caso las pensiones de jubilación siempre se liquidará sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 15 de julio de 2013 (f. 2114) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2014 (f. 151), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de octubre de 2014 (f. 169), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad demandada, que además de insistir en los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, expresa que «La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de un año, 8 meses y 28 días, conforme a lo establecido en el art. 36 de la Ley 100/93 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional,

entre el 1 de abril de 1994 y el 29 de diciembre de 1995, efectiva a partir del 1 de enero de 1999».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto

tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional1 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a

quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo 1 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 2 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si

son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas

personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en

cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas3.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y

la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, 3 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá

determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Con