CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-1999-01426-01(1616-05)-2008

INSUBSISTENCIA – Desviación de poder. No opera cuando el reemplazo llena los requisitos mínimos para el desempeño del cargo la Personera Municipal de Santiago de Cali contaba con suficientes facultades para declarar la insubsistencia del nombramiento de la demandante y, además, dichas facultades podía ejercerlas en forma inmotivada por tratarse de atribuciones discrecionales de libre nombramiento y remoción. PERSONERO DELEGADO – Acto administrativo que fija requisito para su ejercicio. Publicación. Oponibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Requisito para el ejercicio del cargo de personal delegado. Publicación. Oponibilidad La administración expidió la Resolución A006 del 7 de enero de 1999, que obra en el cuaderno 5, en el que señaló como requisitos para el desempeño de las funciones descritas poseer título universitario, entre otros campos, en economía, título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con el cargo y un año de experiencia profesional relacionada, además señaló como equivalencia, en caso de que no se tenga postgrado, poseer experiencia de tres (3) años. Ahora bien, es cierto que esta resolución, que es un acto de carácter general, no se publicó, como lo confiesa la Personera Municipal al considerar que se trata de una “resolución interna” y lo certifica el Director Financiero y Administrativo (folios 2, cuaderno 4, y 1 del cuaderno 5), sin embargo esta condición no le quita el carácter de obligatoria y vinculante para la administración que lo profirió conforme a lo dispuesto por el artículo 43 del C.C.A., esto es, la administración debía acatar en

un todo el acto administrativo que expidió, así no hubiese sido publicado. Es cierto también, que dicho acto al carecer, en debida forma, de la publicidad que debía tener, en principio resulta inoponible para los particulares contra quienes se aduce su cumplimiento, que en este caso sería la persona a quien se designó en reemplazo de la demandante, pues hasta que no se publicara el acto no se le podía exigir el cumplimiento de las nuevas condiciones y requisitos allí fijados. Pero en todo caso esta resolución no podía cambiar la norma superior que establece requisitos más amplios, como son los contenidos en el aludido Decreto Ley 1569 de 1998, cuya aplicación se hace directamente por existir duda sobre la oponibilidad del citado acto administrativo que modifica los requisitos para el cargo aludido. PERSONERO MUNICIPAL – Facultad de nombramiento y remoción de Personeros delegados de categoría especial y categoría uno, dos y tres. Nombramiento y remoción es facultad del Personero Municipal Es más, no puede deducirse la existencia de unos fines ajenos al servicio o la intención de poner en riesgo el buen servicio al nombrar a una persona que no tenía los perfiles y competencias requeridos para el cargo de Personero Delegado pues, como se deduce de las normas citadas, el reemplazo reunía los requisitos mínimos generales previstos en el artículo 5º del Decreto 1569 de 1998 y de las funciones generales señaladas en el Acuerdo Municipal No. 24 del 14 de diciembre de 1998 no se infiere que estas las debía desempeñar únicamente un abogado por ser netamente jurídicas, como lo alega la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 76001-23-31-000-1999-1426-01(1616-05)

Actor: LUZ ESPERANZA MUÑOZ HERNANDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda formulada por Luz Esperanza Muñoz Hernández contra el municipio de Santiago de Cali.

La demanda LUZ ESPERANZA MUÑOZ HERNÁNDEZ presentó demanda contra el municipio de Santiago de Cali en procura de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 065 del 10 de marzo de 1999 y 081 del 29 de marzo de 1999, por las cuales, respectivamente, se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Personera Delegada y se nombró su reemplazo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene su reintegro al cargo desempeñado o a otro de superior categoría, se le paguen los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro, se declare para todos los efectos legales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad en la

prestación del servicio, que al momento de la convocatoria del concurso se le evalúe y reconozca la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del cargo; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Baso las pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 259 de 15 de junio de 1993 fue vinculada a la entidad demandada como Personera Delegada II, en materia penal, y laboró desde el 23 de junio de 1993 hasta el 10 de marzo de 1999. Por la Resolución No. 065 de 10 de marzo de 1999 fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Personera Delegada que desempeñaba y, por Resolución No. 081 del 29 de los mismos mes y año, se nombró al economista Fernando Ortiz Suárez en su reemplazo. El nombramiento de un economista como reemplazo de un abogado significa desmejoramiento en la prestación del servicio. El Acuerdo No. 24 de 14 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de la Ciudad de Cali, fijó y adecuó la estructura, organización y funcionamiento de la Personería de Cali de acuerdo con la nueva legislación en materia de carrera administrativa, actualizó el manual de funciones y requisitos, cambió la denominación del cargo de Personero Delegado II al de Personero Delegado y lo incluyó en el nivel directivo. Esta normatividad derogó el Acuerdo No. 05 de 1996, expedido por el mismo Concejo, y no fue publicado en su totalidad en el boletín Oficial No. 181 de la

Alcaldía pues faltó el Manual de Funciones. El Manual de Funciones fue expedido mediante la Resolución No. A-006 de 7 de enero de 1999 que, en su parte final, dice “rige a partir de la fecha de su expedición”. Por ser un acto de carácter general también debió ser publicado y, como no lo fue, se generó un vicio extrínseco del acto. La nueva estructura administrativa de la Personería no se encontraba vigente al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, por lo tanto se la removió de un cargo que no desempeñaba pues al no estar vigente el Acuerdo No. 24 de 14 de diciembre de 1998, quedaba vigente el 005 de 26 de agosto de 1998. De otro lado la demandante tenía una estabilidad relativa en el cargo que desempeñaba, por ser este de carrera, hasta que se convocara a concurso. Normas Violadas De la Constitución Política, los artículos 6 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 43 y 85, inciso 2. Del Decreto 196 de 1971, los artículos 4 y 24. Del Acuerdo No. 5 de 26 de agosto de 1996, el artículo 5, inciso 4. El Acuerdo No. 24 de 14 de diciembre de 1998 del Concejo de Cali. La Circular No. 5000-43 de 10 de septiembre de 1998, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda (Fls. 216 a 227), con

los siguientes argumentos: El hecho de que el cargo desempeñado por la demandante fuera de carrera administrativa no le genera ningún fuero de estabilidad laboral pues no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera. El cargo de Personero Delegado desempeñado por la demandante es uno de los clasificados entre las excepciones que impone la ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa, por lo tanto es un cargo de libre nombramiento y remoción y no es válido su argumento según el cual debió convocarse a concurso para proveerlo. Se encuentra probado que el Acuerdo No. 24 de 14 de diciembre de 1998 fue publicado en el boletín oficial municipal No. 181 de diciembre de 1998. No hay prueba de la publicación de la Resolución No. A-006, Manual de Funciones, y, en su criterio, por ser este un acto administrativo de carácter general debe ser publicado para que produzca efectos, lo contrario traería consigo la ineficacia del acto. En consecuencia, la resolución que establece el Manual de Funciones no puede ser aplicada a la demandante. No obstante, existía la Resolución No. 289 de 1 de agosto de 1996, que modificó el requisito determinado para desempeñar el cargo de Personero Delegado II, limitándolo a tener un título universitario, expedido por una Institución legalmente reconocida, sin especificar profesión alguna, lo que significa que el reemplazo de la señora Luz Esperanza Muñoz Hernández cumple con tal exigencia y esta resolución se presume aplicable porque no se ha discutido su ineficacia o invalidez de manera que no se incurrió en desmejoramiento del servicio.

A la demandante se la trasladó, mediante oficio del 12 de febrero de 1999, de la Subdirección para la Intervención ante lo Penal para la de Promoción y Defensa de los Derechos Humanos y esta situación administrativa simplemente implicó que las funciones del cargo las debía desempeñar en la dependencia que en su momento le asignara la Personería de acuerdo con sus necesidades, de manera que la posesión de un economista, en este último puesto, en lugar de un abogado, no desmejora el servicio ni incurre en desviación de poder. De acuerdo con la Ley 136 de 1994, la Personera Municipal de Santiago de Cali está facultada para retirar del servicio a los empleados públicos teniendo como objetivo el mejoramiento del servicio. El recurso de apelación La parte actora apeló la sentencia del 7 de septiembre de 2004, que negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 234 a 246): El Acuerdo No. 24 de 14 de diciembre de 1998, por no haber sido publicado en su totalidad, es ineficaz e inaplicable, y, al ser así, queda vigente el Acuerdo No. 05 de agosto de 1998, que establece en su artículo 27 la figura del Personero Delegado II. El a quo no dio cumplimiento a lo exigido en el artículo 304 del C.P.C., que ordena al juez limitarse a las pruebas y a los razonamientos legales de equidad y doctrinarios. El tribunal no tuvo en cuenta la Resolución No. 254 de 12 de septiembre de 1997, por medio de la cual se actualizó el Manual de Funciones de la Personería Municipal de Cali, librada en desarrollo del Acuerdo 05 de 26 de agosto de 1996 y

expedida con posterioridad a la Resolución No. 289 de 1 de agosto de 1996, que modificó los requisitos para el cargo de Personero Delegado, de tal manera que no se explica cómo el Tribunal le dio validez a un acto derogado. En la resolución vigente, es decir, la 254 de septiembre de 1997, se establece como requisito para ser Personero Delegado II, independientemente de la jurisdicción ante la cual se desempeñen las funciones, poseer título de Abogado. El a quo omitió el análisis de una prueba fundamental con la cual se hubiese demostrado que la demandada incurrió en desviación de poder al remplazar a un abogado por un economista. Aún si la Resolución No. 289 de agosto de 1996 se encontrara vigente no se hubiese podido tener en cuenta ya que no cumple lo ordenado en los artículos 252 y 254 del C.P.C., que, en su parte pertinente, exponen que el valor probatorio de un documento público recae sobre el original y que las copias deben ser auténticas. Finalmente, para la época de la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba la demandante, se encontraban vigentes el Acuerdo No. 005 de agosto de 1998 y la Resolución No. 254 de 12 de septiembre de 1997, por lo que al nombrar un economista en el cargo que debía desempeñar un abogado se incurrió en desviación de poder y en desmejoramiento del servicio público. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se ajustaron a la legalidad las Resoluciones Nos. 065 del 10 de marzo de 1999 y 081 del 29 de marzo de 1999, por las cuales se declaró

insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Personera Delegada y se nombró su reemplazo, respectivamente. Los hechos probados A folio 5 del cuaderno principal obra el acta de posesión de la demandante en el cargo de Personero Delegado II, de la Personería Municipal, a partir del 23 de junio de 1993. A folios 2 y 3 obran las resoluciones Nos. 065 del 10 de marzo de 1999 y 081 del 29 de marzo de 1999, por las cuales, respectivamente, se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Personera Delegada y se nombró al economista José Fernando Ortiz Suárez en su reemplazo. Mediante oficio No. 03747 de 10 de marzo de 1999 el Subdirector Administrativo de la Personería de Santiago de Cali le comunicó a la demandante que su nombramiento en el cargo de Personera Delegada había sido declarado insubsistente. (folio 4). A folio 6 obra constancia de que la demandante laboró en la entidad desde el 23 de junio de 1993 hasta el 10 de marzo de 1999, en el cargo de Personera Delegada, con una asignación mensual de $1.472.990, más una prima técnica constitutiva. De folios 8 a 14 obran certificaciones expedidas por siete (7) fiscalías Seccionales y un Juez Penal Municipal sobre la idoneidad de la demandante en el ejercicio de sus funciones. Por medio del oficio 02332 de 12 de febrero de 1999 la demandante fue trasladada para ejercer sus funciones en la Subdirección para la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos (folio 15) .

El Acuerdo No. 05 de 26 de agosto de 1996, expedido por el Consejo de Santiago de Cali, determinó la organización y funcionamiento de la Personería Municipal de Cali, estableció la estructura orgánica y dictó otras disposiciones. La Resolución No. 289 de 1 de agosto de 1996 modificó el requisito establecido para el cargo de Personero Delegado II. La Resolución No. 254 de 12 de septiembre de 1997, mediante la cual se actualiza el Manual de Funciones de la Personería Municipal de Santiago de Cali, obra de folios 172 a 307, del cuaderno número 3. De folios 16 a 36 del cuaderno principal actúa la hoja de vida de la señora Luz Esperanza Muñoz Hernández. De folios 149 a 153 del cuaderno principal aparece la hoja de vida del señor José Fernando Ortiz Suárez. Al folio 159 obra la Resolución No. 289 del 1º de agosto de 1996, por la cual se modificó la exigencia del requisito del título de abogado para el cargo de Personero Delegado II, limitándolo al de título universitario. En el cuaderno 2º está completa la hoja de vida de la demandante. En el cuaderno No. 3 aparece nuevamente la hoja de vida completa de la demandante y de su reemplazo y el Manual de Funciones expedido en aplicación del Acuerdo No. 005 del 26 de agosto de 1995. En el cuaderno No. 4 obra declaración bajo Juramento de la Personera Municipal, junto con los documentos que la soportan. En el cuaderno No. 5 existe oficio en el que se indica que el Manual de Funciones de la Personería Municipal de Santiago de Cali, contenido en la Resolución A006

del 7 de enero de 1999, fue dado a conocer a los empleados pero no fue publicado. También obra la mencionada resolución. 5.3. Análisis de la Sala La demandante fue retirada del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de que estaba investida la entonces Personera Municipal conforme al artículo 178, literal 12, de la Ley 136 de 1994, norma que establece: “ARTICULO 178. FUNCIONES: El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones de Ministerio Público, además de las que determinen la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: [...]

12. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. [...].” (Destacado por la Sala) Esta competencia se complementa con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, según el cual son empleos de libre nombramiento y remoción los de “personero delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres.” : “De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y

entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. (...)

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios : a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así : En la administración central y órganos de control del nivel territorial : (...) personero delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres.”

(Destacado por la Sala)

La Corte Constitucional1, por su parte, encontró ajustada a la Carta Política la disposición transcrita que confiere al cargo de Personero Delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres, el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción:  “Los empleos de Personero Delegado en los municipios de categoría especial y categorías 1, 2 y3 Le (sic) ley 53 de 1990, en su artículo 4º que modificó el artículo 150 del Decreto 1333 de 1986, previó la creación en las cabeceras de Distrito y Circuito Judicial de cargos de Personeros Delegados, especialmente en lo penal, con el carácter de libre nombramiento y remoción. 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-506 del 14 de julio de 1999, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, Actores Hugo A. Jiménez y otros. Posteriormente la ley 136 de 1994, en su artículo 180 estableció que “Los Concejos a iniciativa de los personeros y previo concepto favorable de la Procuraduría Delegada para Personeros podrían crear Personerías delegadas de acuerdo con las necesidades del municipio.” Los personeros, por delegación, cumplen las funciones que la Constitución y las leyes asignan a los Personeros. En otros términos ejercen las funciones de Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Publico. Ahora bien, toda vez que los Personeros Delegados, como su nombre lo connota, en virtud de delegación cumplen las mismas funciones que la

Constitución asigna a los Personeros (artículo 313, numeral 8 de la C.P.), es lo acorde con la Constitución, que la ley los cobije dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando ejerzan sus funciones en los municipios de categoría especial, uno, dos y tres. Así lo consideró la Corte en la sentencia C - 475 de 1999, cuando señaló: “Al analizar las funciones que de manera similar se han establecido en los municipios para el Personero Delegado (en el caso del Distrito Capital, el ya citado Acuerdo 34 de 1994 y la Resolución No. 153 de 19922), se advierte que este cargo pertenece claramente al nivel directivo de las personerías, en cuanto cumplen las funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público en el correspondiente municipio (C.P., arts. 118) en virtud de la delegación de funciones de la cual son destinatarios. El grado de responsabilidad y confianza que exige el cumplimiento de estas funciones delegadas, hace evidente que se trata de empleos que deben ser de libre nombramiento y remoción.”. En el mismo sentido debe indicarse que, conforme al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, puede ser declarado insubsistente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia, el nombramiento de un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.(...)” En este orden de ideas, la Personera Municipal de Santiago de Cali contaba con

suficientes facultades para declarar la insubsistencia del nombramiento de la demandante y, además, dichas facultades podía ejercerlas en forma inmotivada por tratarse de atribuciones discrecionales de libre nombramiento y remoción. 2 Por la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Personería de Santafé de Bogotá. Indica la demandante que la Personería Municipal acusada al removerla del cargo de Personera Delegada II en lo Penal y nombrar en su reemplazo a un economista incurrió en desviación de poder y desmejoramiento del servicio, por lo que el acto acusado debe se anulado. Sea lo primero indicar que la demandante al momento de su retiro del servicio, 10 de marzo de 1999, ocupaba el cargo de Personera Delegada, Código 15000000000703, clase 6, nivel 3, y ejercía las funciones en la Subdirección para la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos (folios 2 y 15). Ahora bien, para esa fecha ya estaba vigente y era aplicable el Acuerdo Municipal No. 24 del 14 de diciembre de 1998 “por el cual se fija y adecúa la estructura, la organización y funcionamiento de la Personería Municipal de Santiago de Cali, se ajusta la Planta de Personal y se dictan otras disposiciones de conformidad con la nueva legislación de Carrera Administrativa y se actualiza el Manual de funciones y requisitos.”. , norma que fue publicada en el Boletín Oficial Municipal No. 181 del 22 de diciembre de 1998, según certificación que obra al folio 57. La anterior disposición, que obra de folios 37 a 91, en su artículo 31, señaló las

funciones básicas de la Subdirección para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, así: “Velar por la defensa de los derechos humanos y garantías fundamentales de las personas promoviendo acciones de divulgación e instrucción y haciendo presencia y acompañamiento en los acontecimientos de la Entidad. Iniciar y proseguir investigaciones disciplinarias respecto de quienes desempeñan funciones públicas municipales, relacionadas en esta subdirección, salvo las excepciones legales por conducta relacionada con la naturaleza de sus funciones, previa delegación del personero.”. Por su parte, el artículo 41, ibidem, señaló que “los cargos de la Personería Municipal se agrupan en cada uno de los niveles jerárquicos anotados, con sus códigos conforme a los siguientes cuadros, ajustados al Decreto Ley 1.569 de 1998: […] DIRECTIVO […] PERSONERO DELEGADO […] 040.”. El mencionado Decreto Ley 1569 de 1998, en relación con el cargo de Personero Delegado 040, en lo que se refiere a su naturaleza y funciones, precisó: “ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, con sujeción a los generales determinados en el presente decreto. ARTICULO 3o. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades

y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades a las cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo

ARTICULO 4o. DE LA NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: a) Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos; […] ARTICULO 5o. DE LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS EMPLEOS. Para desempeñar los empleos correspondientes a los niveles de que trata el artículo 3o. del presente decreto se deben tener en cuenta los siguientes requisitos generales, los cuales servirán de base para establecer los manuales específicos de cada una de las entidades a quienes se le aplica este decreto: a) Directivo. Título universitario y experiencia profesional, con excepción de los empleos cuyos requisitos estén fijados en otras disposiciones legales; […] ARTICULO 33. DE LAS DISCIPLINAS ACADEMICAS. Para el ejercicio de los empleos que exijan como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior en cualquier modalidad, en los manuales específicos se determinarán las disciplinas académicas teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño. En todo caso, los estudios que se exijan deben pertenecer a una misma disciplina académica.

ARTICULO 34. DE AJUSTE DE LAS PLANTAS DE PERSONAL Y DE

LOS MANUALES ESPECIFICOS DE FUNCIONES Y DE REQUISITOS.

Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de este decreto. Para ello se deberá tener en cuenta las nuevas denominaciones de empleo, la naturaleza general de las funciones de los mismos y los requisitos mínimos exigibles, en relación con las funciones que tenía establecido el empleo anterior.. ARTICULO 35. DE LOS ACTUALES EMPLEADOS. Los empleados que al momento del ajuste de las plantas de personal se encuentran prestando sus servicios en cualquiera de las entidades a las que se refiere el presente decreto, deberán ser incorporados a los cargos de las plantas de personal que las entidades fijen de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos establecido en este decreto, no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados y sólo requerirán de la firma del acta correspondiente. Quienes ingresen con posterioridad o cambien de empleo deberán cumplir los requisitos señalados en los respectivos manuales específicos de funciones y de requisitos.”. (lo destacado no es del texto). Conforme a las normas expuestas es claro que para el puesto de Personero Delegado se requiere, como requisito general, mínimo tener título universitario y experiencia profesional, pues no está probado que para ese cargo específico exista una norma legal que exija requisitos adicionales. Por ello, la administración expidió la Resolución A006 del 7 de enero de 1999, que

obra en el cuaderno 5, en el que señaló como requisitos para el desempeño de las funciones descritas poseer título universitario, entre otros campos, en economía, título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con el cargo y un año de experiencia profesional relacionada, además señaló como equivalencia, en caso de que no se tenga postgrado, poseer experiencia de tres (3) años. Ahora bien, es cierto que esta resolución, que es un acto de carácter general, no se publicó, como lo confiesa la Personera Municipal al considerar que se trata de una “resolución interna” y lo certifica el Director Financiero y Administrativo (folios 2, cuaderno 4, y 1 del cuaderno 5), sin embargo esta condición no le quita el carácter de obligatoria y vinculante para la administración que lo profirió conforme a lo dispuesto por el artículo 43 del C.C.A., esto es, la administración debía acatar en un todo el acto administrativo que expidió, así no hubiese sido publicado. Es cierto también, que dicho acto al carecer, en debida forma, de la publicidad que debía tener, en principio resulta inoponible para los particulares contra quienes se aduce su cumplimiento, que en este caso sería la persona a quien se designó en reemplazo de la demandante, pues hasta que no se publicara el acto no se le podía exigir el cumplimiento de las nuevas condiciones y requisitos allí fijados. Pero en todo caso esta resolución no podía cambiar la norma superior que establece requisitos más amplios, como son los contenidos en el aludido Decreto Ley 1569 de 1998, cuya aplicación se hace directamente por existir duda sobre la

oponibilidad del citado acto administrativo que modifica los requisitos para el cargo aludido. En consecuencia la irregularidad comentada no implica el vicio de desviación de poder que alega la demandante como causal de anulación del acto de declaratoria de insubsistencia porque el acto de retiro del servicio se profirió en ejercicio de la facultad discrecional y se entiende amparado por la presunción de legalidad que debió ser desvirtuada por la actora y no simplemente afirmada o presumida. Es más, no puede deducirse la existencia de unos fines ajenos al servicio o la intención de poner en riesgo el buen servicio al nombrar a una persona que no tenía los perfiles y competencias requeridos para el cargo de Personero Delegado pues, como se deduce de las normas citadas, el reemplazo reunía los requisitos mínimos generales previstos en el artículo 5º del Decreto 1569 de 1998 y de las funciones generales señaladas en el Acuerdo Municipal No. 24 del 14 de diciembre de 1998 no se infiere que estas las debía desempeñar únicamente un abogado por ser netamente jurídicas, como lo alega la actora. Efectivamente el señor JOSÉ FERNANDO ORTIZ SUÁREZ, reemplazo de la demandante, tenía un título universitario de economista, títulos de postgrado en la Universidad del Valle, como Especialista en Finanzas y Magíster en Administración de Empresas, además de una experiencia laboral superior a los 15 años (folios 2 a 54, cuaderno 3), es decir, se trataba de una persona idónea para desempeñar las funciones generales descritas en el artículo 41 del Acuerdo

Municipal No. 24 del 14 de diciembre de 1998. Tampoco resulta procedente aplicar anteriores Manuales de Funciones como la Resolución 254 del 12 de septiembre de 1997, que reglamentó el Acuerdo 05 del 26 de agosto de 1996, reglamentos que fueron expedidos con fundamento en la Ley 27 de 1992, porque la nueva p