CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-1999-02526-01(4129-04)-2009

ASIGNACION MENSUAL EN LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIA – Regulación legal / ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste Si bien es cierto los Decretos 921 de 1992 y 25 de 1993, expedidos en aplicación de lo normado por la Ley 4 de 1992, redujeron el porcentaje que sobre el sueldo de los Ministros devengaban los Mayores Generales, también lo es que ello no implicó la desmejora de su salario pues si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley, es decir para 1991, el monto era del 90% del sueldo que por todo concepto recibía un Ministro del Despacho, equivalente a $643.201.02, con la reducción al 70%, el salario básico para 1992 quedó en $815.580, es decir, que contrario a ser reducido, sufrió un aumento del 26.8%. Vale la pena aclarar que para 1991, cuando aún se conservaba como asignación básica para los Mayores Generales el equivalente al 90% de lo que por todo concepto recibiera un Ministro, el demandante tenía el grado de Coronel, por lo que no le asiste razón para solicitar el reajuste de su asignación de retiro reconocida en 1998, con normas que estuvieron vigentes antes de la expedición de la Ley 4 de 1992, pues para esa época ni siquiera ostentaba el grado de Mayor General con el que fue retirado del servicio, quedando también desvirtuada la existencia de derechos adquiridos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 201 DE 1987 / LEY 76 DE 1986 / DECRETO 145

DE 1994 / DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 333 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo dos mil nueve (2009).- Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02526-01(4129-04)

Actor: EDUARDO CAMELO CALDAS Demandado MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por EDUARDO CAMELO CALDAS contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 3749 de 15 de diciembre de 1998 que negó las pretensiones contenidas en el derecho de petición radicado bajo el No. 0068030 de 15 de octubre de 1998. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro reconocida mediante Resolución No. 0539 de 15 de abril de 1998, a partir del 20 de mayo de 1998, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 201 de 1987 y 145 de 1991 que fijaron el porcentaje salarial para los Oficiales de las Fuerzas Militares teniendo como base la asignación mensual que por todo concepto devengaba un Ministro,

pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, debidamente indexadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “José Maria Córdoba”, mediante Resolución No. 0990 de 6 de abril de 1961 y ejerció su carrera militar hasta ascender al grado de Mayor General, el 1 de junio de 1996. El retiro del servicio se produjo mediante Decreto 364 de 1998 y la baja efectiva de la institución a partir del 20 de mayo del mismo año. Mediante Resolución No. 0539 de 15 de abril de 1998 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago a favor del actor de la asignación de retiro a partir del 20 de mayo de 1998 en cuantía equivalente al 95% del sueldo correspondiente a un militar en actividad que ostente el mismo grado, con el computo de las partidas establecidas en el Decreto 1211 de 1990. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 5, 6, 13, 53, 58, 83 y 93; Ley 4 de 1992, artículos 2, 4 y 10; Decreto 201 de 1987; Decreto 116 de 1988; Decreto 51 de 1989, Decreto 69 de 1990; Decreto 145 de 1991 y Decreto 335 de 1992.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las suplicas de la demanda (fls. 246 a 270). Manifestó que las asignaciones mensuales de los miembros de la Fuerza Pública en los grados de General, Mayor General, Brigadier General y Coronel, entre otros, corresponde a un porcentaje de la asignación mensual de lo que devengan por concepto de salario básico y gastos de representación los Ministros del Despacho, dicho porcentaje es regulado a través de decretos año tras año. Transcribió los artículos pertinentes de los decretos que desde 1991 regularon la asignación básica de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en sus diferentes grados teniendo como base la asignación mensual que por todo concepto devenguen los Ministros del Despacho, como son los Decretos 145 de 1991, 335 de 1992, 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y 107 de 1996, El actor se equivoca al afirmar que tiene derecho a devengar, en el grado de Mayor General, el 90% de la asignación mensual de un miembro del Congreso porque la norma se refiere a la asignación del Ministro del Despacho. No son aplicables al caso los Decretos 201 de 1987, 145 de 1991 y 335 de 1992 porque al ser ascendido el actor al grado de Coronel en el año 1986 no adquirió el derecho a que se le aplicara el Decreto 201 de 1987 en los grados superiores a los que ascendiera debido a que esto constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido.

No es acertada la apreciación del accionante en el sentido de que se le aplique desde 1987, cuando ostentaba el grado de Coronel, la asignación del grado de Mayor General equivalente al 90% de la asignación que por todo concepto devengue un miembro del Congreso precisamente porque ese grado sólo lo alcanzó en 1996. A partir de la fecha en que el demandante fue ascendido al grado de Mayor General de las Fuerzas Militares se le dio aplicación a lo consagrado en los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998, para efectos de determinar su asignación básica mensual conforme al porcentaje aplicado a la asignación básica de los Ministros del Despacho. Además, la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución No. 539 de 15 de abril de 1998, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, tuvo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Ley 1211 de 1990, norma vigente a la fecha en que el demandante adquirió el derecho de Militar retirado. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 281). Sustentó su inconformidad diciendo que faltó diligencia y cuidado al estudiar su caso porque en estricta aplicación de los derechos adquiridos es evidente que desde mayo de 1992, no se están aplicando las normas pertinentes para liquidar su remuneración afectando la hoja de servicios que sirvió de base para liquidar la asignación de retiro reconocida en 1998. No es entendible cómo en el grado de Coronel haya devengado durante 59

meses el 70% de lo que por todo concepto recibían los miembros del Congreso y una vez asciende al grado de Mayor General se le reconozca una asignación de retiro equivalente al 53.81% de lo que devengan los Congresista y Ministros en 1998 sin tener certeza alguna del porcentaje que a futuro le será pagado pues el mismo puede aumentar o disminuir. Como disposiciones legales vigentes para efectos de derechos adquiridos se deben aplicar las vigentes al momento en que nació el derecho que para el caso del Oficial son los Decretos 201 y 195 de 1987 pues fueron éstas las que permitieron que ingresara a su patrimonio una asignación para el grado de Coronel en cuantía del 70% de lo que por todo concepto reciba un Congresista, y en el futuro, del 85% en el grado de Brigadier y el 90% en el grado de Mayor General “normas que son ultractivas porque las posteriores no pueden volver hacia el pasado para modificar desfavorablemente unos derechos que fueron reconocidos, liquidados y pagados”. Lo anterior evidencia que el derecho adquirido con los Decretos 201 y 195 de 1987, aplicables al momento en que ascendió al grado de Coronel, consistente en que su aplicación debe ser extensiva para cuando ascendió a los grados de Brigadier General y Mayor General, pese a que con posterioridad a la Ley 4 de 1992, la normatividad para establecer la asignación básica de los Oficiales haya cambiado. No es cierto, como lo entendió el A quo que el derecho a la asignación de retiro nazca a la fecha del retiro del militar pues en ese momento nace la obligación por parte de la entidad de liquidarla y pagarla pero el derecho en sí mismo surge desde que se cumplen los requisitos, que en el caso del demandante se

consolidaron antes de 1987. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor Mayor General del Ejército Eduardo Camelo Caldas tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro le reajuste su asignación de retiro aplicando para el efectos lo dispuesto en los Decretos 201 de 1987 y 145 de 1991, que establecen un porcentaje superior al que le fue aplicado al momento del reconocimiento. Acto Demandado Resolución No. 3749 de 15 de diciembre de 1998, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó la petición de reajuste de la asignación de retiro presentada por el demandante el 15 de octubre de 1998 (fl. 2). La entidad argumentó que la asignación fue reconocida conforme a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 y teniendo en cuenta el Decreto 58 de 1998, que fijó los sueldos para el personal de las Fuerzas Militares en ese año. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 0539 de 15 de abril de 1998, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del Mayor General Eduardo Camelo Caldas una asignación de retiro a partir del 20 de mayo de 1998, en la forma dispuesta en los artículos 158 y 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, incluyendo como partidas la asignación básica, las primas de actividad y

antigüedad en un 33%, subsidio familiar en un 39%, prima de estado mayor en un 20%, gastos de representación en un 30% y una doceava parte de la prima de navidad (fl. 31). A folio 126 del cuaderno principal obra la Hoja de Servicios No. 0144 correspondiente al Mayor General ® Eduardo Camelo Caldas, en la que consta que ingresó al servicio de las Fuerzas Militares mediante Decreto 990 de 16 de enero de 1961 y su último ascenso se dio por Decreto 950 de 1 de junio de 1996. Fue retirado del servicio mediante Decreto 364 de 20 de febrero de 1998 por llamamiento a calificar servicios. Análisis de la Sala El demandante pretende la reliquidación de su asignación de retiro aplicando para el efecto los Decretos 201 de 1987 y 145 de 1994, que fijaron las asignaciones de retiro correspondientes a los Oficiales de las Fuerzas Militares tomando como base para el efecto la asignación básica devengada por los Congresistas, según su dicho, porque es más benéfico que las asignaciones vigentes al momento en que le fue reconocida su asignación de retiro, mayo de 1998, además de constituir un derecho adquirido porque para esa fecha se encontraba dentro del escalafón militar. De lo anterior se concluye que lo pretendido en realidad es el ajuste de la asignación básica que devengó con anterioridad al reconocimiento de su asignación de retiro surgida en mayo de 1998, pues es precisamente la asignación que recibe en actividad la que se toma como base para fijar el valor a devengar al momento del retiro del servicio.

Mediante el Decreto 201 de 1987, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 76 de 1986, fijó los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de la siguiente manera: “Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante percibirán una asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo; los Mayores Generales y Vicealmirantes percibirán el noventa por ciento (90%) y los Brigadieres Generales y Contralmirantes el ochenta y cinco por ciento (85%) y los Coroneles y Capitanes de Navío el setenta por ciento (70%) de dicha asignación, distribuidas por cada grado así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas.” El Decreto 145 de 1991, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 60 de 1990, fijó los sueldos básicos mensuales para el personal de Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, manteniendo en su artículo 2 los mismos porcentajes fijados por el Decreto 201 de 1987. Igual sucedió con la expedición del Decreto 335 de 24 de febrero de 1992, proferido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto número 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social y fijó en su artículo 2 los

sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y de la Policía Nacional, en los mismos términos que las dos normas anteriores, es decir, 100% de la asignación mensual que por todo concepto devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo en los grados de General y Almirante; 90% para los Mayores Generales y Vicealmirantes; 85% para los Brigadieres Generales y Contraalmirantes y el 70% para los Coroneles y Capitanes de Navío, distribuidos de las misma manera, 40% como sueldo básico y 60% como primas. El artículo 22 ibidem, derogó expresamente el Decreto Ley número 145 de 1991. La Ley 4 de 18 de mayo de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública y determinó como objetivos y criterios para su fijación, entre otros, el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales que en ningún caso podrán ser desmejorados en salarios y prestaciones sociales. El artículo 13 de la citada ley, dispuso: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con

los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 25 de 7 de enero de 1993 por el cual fijó los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, estableciendo en el artículo 3 lo siguiente: “Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) de la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los Brigadieres Generales y Contraalmirantes el SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (64%); y los Coroneles y Capitanes de Navío el CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) como sueldo básico y el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) como primas.”. El Decreto en cita, en su artículo 35, derogó expresamente el contenido de los Decretos 335 y 921 de 19921, que fijaban los sueldos básicos de los miembros de 1 El Decreto 921 de 1992, fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992 con efectos a partir del 1 de junio de 1992. En su artículo 15 estableció la asignación mensual de los miembros de las

la Fuerza Pública. De la normatividad en cita se deduce que si bien es cierto los Decretos 921 de 1992 y 25 de 1993, expedidos en aplicación de lo normado por la Ley 4 de 1992, redujeron el porcentaje que sobre el sueldo de los Ministros devengaban los Mayores Generales, también lo es que ello no implicó la desmejora de su salario pues si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley, es decir para 1991, el monto era del 90% del sueldo que por todo concepto recibía un Ministro del Despacho2, equivalente a $643.201.02, con la reducción al 70%, el salario básico para 1992 quedó en $815.580, es decir, que contrario a ser reducido, sufrió un aumento del 26.8%. Vale la pena aclarar que para 1991, cuando aún se conservaba como asignación básica para los Mayores Generales el equivalente al 90% de lo que por todo concepto recibiera un Ministro, el demandante tenía el grado de Coronel, por lo que no le asiste razón para solicitar el reajuste de su asignación de retiro reconocida en 1998, con normas que estuvieron vigentes antes de la expedición de la Ley 4 de 1992, pues para esa época ni siquiera ostentaba el grado de Mayor General con el que fue retirado del servicio, quedando también desvirtuada la existencia de derechos adquiridos. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 26 de junio de 2003, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se pronunció respecto de un caso similar al presente en la siguiente forma:

“Conforme a los anteriores planteamientos no se observa la lesión a los derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que no se le desmejoró el sueldo, sino que, por el contrario, se le aumentó. La sola variación de porcentajes en el salario sin su desmejora, se repite, no implica lesión de los derechos adquiridos. Fuerzas Militares, entre ellos, la de los Mayores Generales equivalente al 70% de lo que en todo tiempo devengue un Ministro por asignación básica y gastos de representación. 2 Decreto 203 de 1987 determinó en su artículo 1 que la remuneración de los Ministros del Despacho sería equivalente a lo que percibieran los Congresistas por concepto de asignación básica y gastos de representación, que en 1991, eran de $257.280.40 y $457.387.40, respectivamente, para un total de $714.667.80 (fl. 41). Lo alegado por el demandante corresponde a la modificación de una condición más beneficiosa, la que, como ya lo indicó esta Sección, no es de recibo porque el Estado debe adecuar sus instituciones y sus regulaciones a las condiciones sociales, económicas y culturales del momento, de manera que no puede esperarse que una prestación social permanezca inalterable o sólo pueda ser modificada en lo favorable, amén de que la Constitución y el Estado de derecho sólo garantizan los derechos adquiridos3 y el demandante para la época en que se produjo el cambio legislativo estaba aún en servicio activo por lo que no había adquirido el derecho a la asignación de retiro. En consecuencia, como no se logró desvirtuar la legalidad del acto

acusado, la Sala confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda.”. Lo anterior permite concluir que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro aplicando normas anteriores a las vigentes al momento en que adquirió el derecho, 20 de mayo de 1998, y que regulaban la asignación básica de los Oficiales y Suboficiales que se encontraban en servicio activo antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992. La asignación de retiro del demandante fue reconocida y liquidada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, vigentes para la fecha en que fue reconocida, 20 de mayo de 1998, y dando aplicación a lo dispuesto en el Decreto 58 de 1998 que fijó en ese año los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en desarrollo de lo ordenado en la Ley 4 de 1992 (fl. 31). En estas condiciones la providencia apelada que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de marzo de 2002, expediente 10010325000199 00 (3305 – 2000), actor JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ, Consejero Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE.

FALLA

Confírmase la sentencia de 7 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por EDUARDO CAMELO CALDAS contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ