CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-1999-04020-01(4020-05)-2005

NOTARIOS - Requisitos y condiciones para desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad y en encargo / NOMBRAMIENTO NOTARIO INTERINO - El encargo debe durar más de tres meses y la administración proferir acto de nombramiento; competencia de quien debe proferir el acto / NOTARIOS - Cambio de designación: Encargo a Interino. El actor no cumplía requisitos para ocupar cargo interino / FUNCIONARIO ENCARGADO - Definición El problema jurídico a resolver en el presente asunto consiste en decidir si la demandante tenía o no la estabilidad que las normas, y la jurisprudencia otorgan a los notarios interinos, y de acuerdo con ello definir la legalidad del acto de retiro que profirió el Gobierno Nacional. Según lo establece el artículo 66 del decreto 2148 de 1983, reglamentario del decreto ley 960 del mismo año, los notarios pueden desempeñar el cargo en una de tres condiciones: en propiedad, en interinidad y por encargo. En propiedad cuando con el lleno de los requisitos exigidos para el cargo, han sido seleccionados mediante concurso; por encargo cuando han sido designados para suplir las faltas del titular; y en interinidad, cuando han sido designados como tales. DECRETO 2148 DE 1983. ART. 66 El notario desempeña el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo: 1. En propiedad cuando, con el lleno de los requisitos legales exigidos para el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso. 2. En interinidad, cuando ha sido designado como tal: a) Por no realizarse el concurso convocado o este se declarare desierto; b) Por encargo superior a tres meses; c) Por falta absoluta

del titular. 3. Por encargo cuando ha sido designado para suplir faltas del titular. De acuerdo con ello, para adquirir la condición de notario en interinidad y causar válidamente la estabilidad que las normas, y la jurisprudencia asignan a tal condición, se requiere de una decisión expresa de la administración contenida en un acto administrativo. El simple paso del tiempo como notario encargado no tiene la capacidad de mutar la calidad en la cual se ejerce la función notarial, - como lo pretende la demandante-, pues si bien una de las causas que permite a la Administración proferir un nombramiento en interinidad es el hecho de que el encargo dure más de tres meses (literal b del numeral 2º del artículo 66 trascrito), la administración debe proferir el acto de nombramiento en interinidad para que la condición cambie a esta modalidad. La competencia para proferir el acto de nombramiento difiere según la condición del nombramiento así: para notarios en PROPIEDAD o en INTERINIDAD corresponde al Presidente de la República en las notarías de Primera categoría y al Gobernador en las notarias de Segunda y Tercera categoría, según lo dispone el artículo 5º del Decreto Ley 2163 de 1970; al paso que el nombramiento de notarios en ENCARGO corresponde a la primera autoridad política del lugar según lo dispone el artículo 151 del decreto 960 de

1970. Si la competencia para nombrar un notario interino corresponde a una autoridad diferente a la que puede proferir el nombramiento en encargo, la condición de encargo no puede variar a interina por el simple paso del tiempo, pues ocurriría un vicio de incompetencia sobreviniente. El encargo se concede a

una persona que generalmente desempeña otras funciones, para que temporalmente cumpla la que el titular de otro cargo tiene asignada, todo ello sin vocación de permanencia, pues el funcionario encargado es tal, a sabiendas de que el titular regresará (cuando se trata de faltas temporales), o que se designará en propiedad o provisionalidad a quien sucederá al titular (cuando se trata de faltas absoluta). Que la demandante fue designada en condición de Encargada de las funciones de la Notaria Segunda de Buga mediante un acto expedido por el Alcalde de ese municipio; que el presidente de la República no expidió el acto de nombramiento en interinidad para dicho cargo; y que la demandante no cumplía con el requisito que numeral 1º del artículo 132 del decreto ley 960 de 1970 consagra para ocupar en condición de interinidad el cargo de notario de Buga, según se observa de la certificación visible en el expediente. No tenía la demandante, ni la condición formal de interinidad, ni los requisitos necesarios para acceder a ella. En consecuencia no gozaba de la estabilidad que para los notarios interinos se asigna en el ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-04020-01(4020-05)

Actor: DORIS ADRIANA LOAIZA PATIÑO

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Descongestión, de fecha 31 de agosto de 2004, mediante la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. DORIS ADRIANA LOAIZA PATIÑO por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACION, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, para que se declare la nulidad del Decreto 576 de 5 de abril de 1999, mediante el cual el Gobierno nacional la retiro del servicio como NOTARIO SEGUNDO DEL CIRCULO DE BUGA, y designó en su reemplazo en calidad de interino a ALBERTO VILLALOBOS REYES.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro a la función que tenía, con el pago indexado de todos los ingresos y beneficios económicos dejados de percibir desde el retiro hasta la revinculación efectiva; que se declare para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios; y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. En los fundamentos fácticos aduce que fue nombrada mediante decreto 138 de 14 de julio de 1997 proferido por el Alcalde Municipal de Buga, por encargo, como Notario Segundo del Círculo de Buga, y mediante el acto demandado fue

retirada del servicio. Afirma que por su honestidad, experiencia, responsabilidad y honestidad fue designada ante la muerte de su padre quien desempeñaba el cargo en propiedad. Considera que el Presidente de la República, “…al utilizar la facultad discrecional de libre remoción en relación con mi poderdante, y al desvincularlo del cargo sin darle la oportunidad de concursar, así estuviera en interinidad, actuó con desviación del poder…”, porque desconoció el artículo 71 del decreto 2148 de 1983 que asigna a los notarios interinos el derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período para el que fueron nombrados. Aduce su condición de empleada de carácter técnico, que solo puede ser desvinculada si no cumple con sus deberes o si la designación del sucesor se hace por concurso. Al respecto afirma que tiene la condición de Notario interino pues a pesar de haber sido nombrada como notario Encargado, la administración dejó pasar los 90 días que exige el artículo 152 del decreto 960 de 1970.

2. En respuesta a la demanda la entidad se opuso a las pretensiones.

Afirma que la demandante tenía condición de encargada y ella no permitía la continuidad en el cargo. Informa que la actora no cumplía los requisitos que la Ley prescribe para acceder al cargo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caldas NEGO las súplicas de la demanda. Considera que los notarios en Encargo no tienen estabilidad por tener una condición diferente al notario Interino. Al respecto afirma que el notario Encargado asume la función con el objetivo de no dejar acéfalo el servicio público ante faltas del titular, y encuentra probado que la demandante no tenía los requisitos

para ocupar tal cargo. LA APELACION La demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las suplicas de la demanda. Reitera los argumentos de la demanda insistiendo en que tanto el encargo como la interinidad obligan al nominador a respetar el contenido del artículo 67 del decreto 2148 de 1983 que asigna el derecho a conservar el cargo hasta el vencimiento del periodo. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver en el presente asunto consiste en decidir si la demandante tenía o no la estabilidad que las normas, y la jurisprudencia otorgan a los notarios interinos, y de acuerdo con ello definir la legalidad del acto de retiro que profirió el Gobierno Nacional. La Sala considera que la demandante NO tenía la estabilidad que se asigna a los notarios interinos y por ello no encuentra acreditadas las causales de nulidad alegadas sobre el acto que dispuso su retiro del servicio. Para llegar esta conclusión hace el siguiente razonamiento:

1. Según lo establece el artículo 66 del decreto 2148 de 1983, reglamentario del decreto ley 960 del mismo año, los notarios pueden desempeñar el cargo en una de tres condiciones: en propiedad, en interinidad y por encargo.

En propiedad cuando con el lleno de los requisitos exigidos para el cargo, han sido seleccionados mediante concurso; por encargo cuando han sido designados para suplir las faltas del titular; y en interinidad, cuando han sido designados como tales. DECRETO 2148 DE 1983. ART. 66 El notario desempeña el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo:

1. En propiedad cuando, con el lleno de los requisitos legales exigidos para el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso.

2. En interinidad, cuando ha sido designado como tal: a) Por no realizarse el concurso convocado o este se declarare desierto; b) Por encargo superior a tres meses; c) Por falta absoluta del titular.

3. Por encargo cuando ha sido designado para suplir faltas del titular.

De acuerdo con ello, para adquirir la condición de notario en interinidad y causar válidamente la estabilidad que las normas, y la jurisprudencia asignan a tal condición, se requiere de una decisión expresa de la administración contenida en un acto administrativo. El simple paso del tiempo como notario encargado no tiene la capacidad de mutar la calidad en la cual se ejerce la función notarial, -como lo pretende la demandante-, pues si bien una de las causas que permite a la Administración proferir un nombramiento en interinidad es el hecho de que el encargo dure más de tres meses (literal b del numeral 2º del artículo 66 trascrito), la administración debe proferir el acto de nombramiento en interinidad para que la condición cambie a esta modalidad. A la anterior conclusión llega la Sala, después de observar el claro texto de la norma que define la interinidad de los notarios, cuyo sentido aparece diáfano al recordar que la competencia para proferir el acto de nombramiento difiere según la condición del nombramiento así: para notarios en PROPIEDAD o en INTERINIDAD corresponde al Presidente de la República en las notarías de Primera categoría y al Gobernador en las notarias de Segunda y Tercera categoría, según lo

dispone el artículo 5º del Decreto Ley 2163 de 1970; al paso que el nombramiento de notarios en ENCARGO corresponde a la primera autoridad política del lugar según lo dispone el artículo 151 del decreto 960 de 1970. Si la competencia para nombrar un notario interino corresponde a una autoridad diferente a la que puede proferir el nombramiento en encargo, la condición de encargo no puede variar a interina por el simple paso del tiempo, pues ocurriría un vicio de incompetencia sobreviniente. A ello se debe agregar que la condición de funcionario encargado se distingue de otras condiciones de ejercicio de la función pública, en que el encargo se concede a una persona que generalmente desempeña otras funciones, para que temporalmente cumpla la que el titular de otro cargo tiene asignada, todo ello sin vocación de permanencia, pues el funcionario encargado es tal, a sabiendas de que el titular regresará (cuando se trata de faltas temporales), o que se designará en propiedad o provisionalidad a quien sucederá al titular (cuando se trata de faltas absoluta).

2. En el presente asunto se observa de las pruebas del expediente, que la demandante fue designada en condición de Encargada de las funciones de la Notaria Segunda de Buga mediante un acto expedido por el Alcalde de ese municipio; que el presidente de la República no expidió el acto de nombramiento en interinidad para dicho cargo; y que la demandante no cumplía con el requisito que numeral 1º del artículo 132 del decreto ley 960 de 1970 consagra para ocupar en condición de interinidad el cargo de notario de Buga, según se observa de la certificación visible a folio 87 del expediente.

No tenía la demandante, ni la condición formal de interinidad, ni los requisitos necesarios para acceder a ella. En consecuencia no gozaba de la estabilidad que para los notarios interinos se asigna en el ordenamiento jurídico. Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas que NEGO las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sede de descongestión, de fecha 31 de agosto de 2004 mediante la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por

DORIS ADRIANA LOAIZA PATIÑO contra la NACION – MINISTERIO DEL

INTERIOR (ANTES DE JUSTICIA Y DEL DERECHO) – SUPERINTENDENCIA DE

NOTARIADO Y REGISTRO.

COPIESE, NOTIFIQUESE, y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA