CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-1999-05180-01(5180-02)-2005

INSUBSISTENCIA – Retiro improcedente / DESVIACIÓN DE PODER – Probada por móviles políticos Se afirma en la demanda que el acto de remoción acusado no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que adolece de varios vicios: desviación de poder, abuso de autoridad, falsa motivación y hechos ocultos. Se afirma también que tan pronto llegó la nueva Personera a despachar, el primer día pidió a la Jefe de la División de Recursos Humanos que le pasara una lista actualizada de cada uno de los funcionarios de la Personería, indicando el grupo político al que pertenecían y el respectivo concejal, apareciendo en esa lista el actor con un concejal que no había sido elegido en las pasadas elecciones. Valorada la prueba a que se ha hecho referencia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ella pone en evidencia que los motivos o móviles que determinaron la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento del actor, no fueron razones del buen servicio, sino unas distintas, derivadas de los intereses partidistas, del compromiso que adquiriera la triunfante Personera elegida y favorecida con la aludida coalición de los concejales, en ello se traducen las denominadas retaliaciones políticas. Tales razones ya quedaban consignadas en el acta de la sesión en que salió elegida y la reiteran sin contradicciones los testigos. En efecto, la Ley ha dotado a la autoridad nominadora de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no obstante su ejercicio tiene unos fines claramente definidos en la Carta Política “La función administrativa está al servicio de los intereses

generales”, se desarrolla con fundamento, entre otros principios, en el de la moralidad y la eficiencia. Los compromisos o pactos políticos a través de los cuales se negocian los empleos públicos sin consultar las razones del buen servicio, chocan contra los citados principios y de paso vulneran los derechos de quienes siendo servidores eficientes, por carecer de respaldo político deben soportar los rigores que implica la pérdida del empleo. Estas prácticas de manera uniforme y reiterada las ha rechazado la jurisprudencia, pues con ellas se configura la “desviación de poder”, una de las causales autónomas de nulidad de los actos administrativos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., septiembre primero (1º) de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-05180-01(5180-02)

Actor: FRANKLIN MORENO AGUDELO

Demandado: PERSONERÍA DE SANTIAGO DE CALI AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de julio 30 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

A N T E C E D E N T E S FRANKLIN MORENO AGUDELO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de la Resolución No. 345 de 4 de

septiembre de 1998 expedida por el Personero de Santiago de Cali, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Personero Delegado II. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que el actor fue nombrado mediante Resolución No. 035 de 14 de enero de 1994 en propiedad en el cargo de Personero Delegado II. Durante el tiempo que desempeñó las funciones se distinguió por ser un profesional cumplidor de sus deberes sin que existiera ningún llamado de atención por mala conducta. El demandante es un abogado titulado con especialización en derecho administrativo, habiendo asistido a todos los seminarios de capacitación a que se le invitó y con una experiencia de más de diez años, razón por la cual considera que es un profesional que cumple con el perfil ocupacional exigido para el cargo. Al ser nombrada la nueva Personera Municipal de Cali, quien para cumplir compromisos políticos y al no contar el actor con respaldo de alguno de los Concejales en coalición, decidió declarar insubsistente su nombramiento mediante al acto aquí acusado. Si bien el acto de insubsistencia está aparentemente motivado y sustentado en la Ley 136 de 1994 en cuanto a las funciones del Personero Municipal, también es cierto que esa decisión tiene que estar sometida a la Constitución y a la ley, más no a los criterios personales y políticos de una administradora. Expresa el demandante que el 8 de enero de 1998 se reunieron en el Concejo

Municipal con el fin de nombrar Personero y Contralor, habiendo formado una coalición de catorce concejales como lo afirma el concejal Néstor Raúl Soto Torres. Estos concejales votaron a favor de Nhoralba García Moreno. Relaciona los nombre de los concejales que estuvieron por fuera de la coalición y agrega: “En la pagina 36 y 37 del Acta No. 002 se lee claramente el pronóstico que hace el concejal ALVARO RESTREPO OSSA, sobre lo que se veía que sucedería con el nombramiento de la señora NHORALBA GARCÍA MORENO, entre otras cosas dijo: “...por valor civil, aquí también soy capaz de hacerlo y sin miedo, sin temor a retaliaciones, porque los funcionarios en la Personería o son de carrera o por lo menos si no están en carrera son abogados y también saben defenderse en caso de una persecución abierta y desmedida, cobrando de pronto los pronunciamientos que nosotros hagamos acá y entonces como abogados sabrán también defenderse porque la capacidad nominadora también tiene límites discrecionales y también existe innumerables fallos en torno a ese asunto y no quedaría tranquilo presidente...” ... Pero además el H. Concejal JOSÉ DIDIER OSPINA ARANGO dijo en pág. 45 y 46 del acta tantas veces citada que él había estado por fuera de la coalición y por eso le habían echado gente, lo cual demuestra que es una práctica ocurrida con frecuencia en la administración municipal de Cali y que ahora es el momento de desquitarse, siendo un juego de la democracia.” Como la citada Personera apenas llegó a la oficina a despachar, el primer día

pidió a la Jefe de la División de Recursos Humanos que le pasara una lista actualizada de cada uno de los funcionarios de la Personería, indicando el grupo político al que pertenecían y el respectivo concejal, apareciendo en esa lista el actor con un concejal que no había sido elegido en las pasadas elecciones. Por lo anterior, y sin más dilación, fue declarado insubsistente su nombramiento, argumentando funciones administrativas de la Personería, cuando en realidad era una persecución política, lo cual es fácil colegir de las mismas discusiones de los concejales. En esas condiciones considera que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, abuso de autoridad, falsa motivación y motivos ocultos.

Normas violadas: Invocó las siguientes: C.N. arts. 2, 4, 6 y 29.

Ley 136 de 1994, art. 178. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación tras declarar no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por el Municipio de Cali, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Puso de presente que se argumentaba que el acto de retiro del servicio había sido expedido con desviación de poder, ya que al mismo tiempo buscaba satisfacer los intereses personales de la recién elegida personera municipal, los cuales tenían un matiz político y de ninguna manera pretendían mejorar el servicio. Que las decisiones adoptadas por dicha funcionaria en relación con el retiro de varios funcionarios, tuvieron una justificación política, pues se buscaba el retiro del

personal que no tuviera respaldo político en el concejo Municipal. Advirtió que de la prueba testimonial recaudada, si bien se pone en evidencia que la mencionada funcionaria había sido elegida por decisión mayoritaria de los miembros del Concejo Municipal, para lo cual se presentaron coaliciones entre los sectores políticos que votarían la elección, de ella no se desprende que los retiros de personal no amparado por ningún fuero de estabilidad, se hubiera originado de la actitud recíproca de agradecimiento hacia los concejales que comprometieron su voto. Las declaraciones de quienes fueron sus compañeros y de la entonces Jefe de Recursos Humanos, a quien al parecer le fue pedido por parte de la funcionaria nominadora un listado del personal con varios datos, entre ellos la filiación política, no ofrecen la certidumbre requerida para demostrar la desviación de poder, toda vez que son demandantes en otros procesos en los que se formulan similares pretensiones. Del testimonio de ALVARO RESTREPO OSSA, quien para la época de los hechos se desempeñaba como concejal de Cali, no contribuye a la comprobación de los vicios imputados al acto de remoción, por constituir extremos generales, vagos y abstractos. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 177 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa el recurrente que el juzgador de primera instancia no hizo un verdadero análisis de las pruebas allegadas al proceso, pues transcribe la declaración de MARÍA TERESA CAMBINDO para decir que no le merece credibilidad y no

examina las demás pruebas que se incorporaron al proceso. Reitera el contenido de las pruebas documentales y testimoniales allegadas en su oportunidad, transcribe la parte pertinente de la sentencia de 4 de julio de 1984, proferida por esta Corporación, ponente Magistrado JACOBO PÉREZ ESCOBAR, en la cual trató el tema de la motivación de los actos administrativos y con fundamento en las directrices allí consignadas, expresa que en el caso presente, se debe hacer énfasis a la falsa motivación, desviación de poder, abuso de autoridad y hechos ocultos que adujo en la demanda. Las funciones del Personero se deben desarrollar de conformidad con la Constitución y la ley. En esta oportunidad el acto acusado, al enunciar el uso de manera generalizada de las atribuciones legales, carece de suficiente motivación, esta es falsa por cuanto si bien el num. 12 del art. 178 de la Ley 136 de 1994 le señala como funciones las de nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia, también lo es que esa función la debe desempeñar de conformidad con la ley. Para resolver, se C O N S I D E R A Se afirma en la demanda que el acto de remoción acusado no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que adolece de varios vicios: desviación de poder, abuso de autoridad, falsa motivación y hechos ocultos. Lo anterior por cuanto a la administración no le asistían razones que justificaran su retiro, dado que era un servidor eficiente, cumplidor de sus deberes y no pesaba contra él ningún tipo de responsabilidad disciplinaria.

Los motivos distintos al buen servicio público y de los cuales derivan los aludidos vicios, lo hace consistir en que el 8 de enero de 1998 se reunieron en el Concejo Municipal con el fin de nombrar personero, habiéndose formado una coalición de catorce concejales que votó a favor de Nhoralba García Moreno, quien una vez nombrada y para cumplir compromisos políticos, declaró insubsistente el nombramiento del actor, quien era uno de los que no contaba con respaldo de los Concejales en coalición. En orden a demostrar los aludidos vicios adujo las siguientes pruebas: Acta 002 correspondiente a la sesión del 8 de enero de 1998, en la cual según el demandante, ya se observaba el pronóstico que hacía el Concejal Alvaro Restrepo Ossa sobre lo que sucedería con la nueva Personera. En dicha acta el mencionado Concejal, al referirse a la elección de la nueva personera, expresó: “Siempre he sido reflexivo y sereno en mis planteamientos y no me duelo ni me molesta que el nombre sea producto de una coalición, a mi la coalición no me resiente, ni me tiene enfermo, es una propuesta que ha hecho la coalición, postulando única y exclusivamente a la Doctora Noralba García y quienes estamos por fuera hicimos postulaciones de dos personas también que han entregado sus hojas de vida y que nosotros las hemos leído..... Y le digo señor Presidente que así como he tenido el valor de cuestionar a personas amigas que han estado en posiciones de control y vigilancia y que lo he hecho en la plenaria del Concejo y en cada una de las Comisiones con valor civil, aquí

también soy capaz de hacerlo y sin miedo, sin temor a retaliaciones, porque los funcionarios que están en la Personería o están en carrera o por lo menos si no están en carrera son abogados y también saben defenderse en caso de una persecución abierta y desmedida, cobrando de pronto los pronunciamientos que nosotros hagamos acá y entonces como abogados sabrán también defenderse, porque la capacidad nominadora también tiene límites discrecionales y también existen innumerables fallos en torno a ese asunto y yo no quedaría tranquilo Presidente. Quedarme callado de pronto por temor a que algo pase, por temor a que en la Contraloría haga una barrida, yo no sería capaz de dormir esta noche si me quedara callado por ese temor, pensando que no manifesté y no expresé mi criterio, mi intención y mi forma de ver las cosas y por eso les digo que no siento tremor, ni me da miedo, ni me tiemblan las piernas para enfrentar el futuro dentro de lo político y lo administrativo.” (folios 43 y 44 del cuaderno principal del expediente). Se afirma también que tan pronto llegó la nueva Personera a despachar, el primer día pidió a la Jefe de la División de Recursos Humanos que le pasara una lista actualizada de cada uno de los funcionarios de la Personería, indicando el grupo político al que pertenecían y el respectivo concejal, apareciendo en esa lista el actor con un concejal que no había sido elegido en las pasadas elecciones. Compareció a rendir declaración MARÍA TERESA CAMBINDO UMAÑA, para entonces Jefe de Recursos Humanos de la Personería de Cali, quien al

preguntársele sobre el conocimiento que tenía sobre la expedición del acto de retiro del servicio de MORENO AGUDELO, en lo que interesa, respondió: “...una vez posesionada la doctora Noralba en su primer día de trabajo me llamó a su Despacho para pedirme un listado de todos los funcionarios de la Personería con su respectiva filiación política porque me manifestó como yo bien sabía ella tendría que hacer unos ajustes que lógicamente no iba a ser una masacre pero que si tenía que dar cumplimiento a unos pactos con la coalición, en ese momento yo no tenía el listado actualizado con la filiación política, pero le pedí la colaboración a la señorita Maricel Monsalve quien se desempeñaba como mi secretaria para que me ayudara a elaborarlo y en horas de la tarde personalmente le llevé el listado a su Despacho. Unos quince días después de haber tomado posesión del cargo la Dra. Noralba yo estaba en su despacho pidió que se llamara al Dr, Franklin al Cali 9 y ella misma le manifestó al Dr. Que tendría que conseguir respaldo político porque ella tenía que dar cumplimiento a lo pactado con los concejales.” (folio 110 cuaderno No. 2 del expediente.) Al interrogársele acerca del conocimiento que tenía sobre las coaliciones o cuotas políticas que realiza el concejo municipal para el nombramiento del personal de la Personería Municipal de Santiago de Cali, respondió: “La constancia de la coalición de los concejales está en un acta pero la distribución de los cargos eso si se hace de manera muy privada, se hace en cuadros” (folio 110 cuaderno

No. 2 del expediente). Se destaca igualmente de esta declaración, la siguiente pregunta y respuesta: PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho si durante el tiempo que usted duró trabajando en la Personería con la Dra. Nhoralba se enteró usted de cuáles fueron las personas desvinculadas del listado que usted pasó a la citada personera CONTESTÓ: Lógicamente en el momento de hacer la desvinculación de los funcionarios la Dra. Nhoralba me consultaba para realizar el acto administrativo e incluso de ellos yo los firmé pero no tengo presente todos los nombres de los funcionarios desvinculados, en la mayoría de los casos estas desvinculaciones se hicieron para dar cumplimiento a lo pactado con los concejales, es más, yo le dije a la Dra. Nhoralba concretamente en el caso de los Personeros Delegados II que en ese entonces ese cargo era de carrera y que ellos se encontraban con carácter de provisionalidad porque no se había convocado a concurso, ella se disgustó bastante con migo y me dijo que lo que yo quería era entorpecer la función administrativa y personal en vez de colaborarle, ...” (folio 11 cuaderno 2 del expediente). BETTY NANCY MARTÍNEZ DE ESCOBAR compañera de trabajo del actor, en su declaración afirma que el retiro de los dos, no fue voluntario, que esto ocurrió por no pertenecer a la corriente política de la doctora Noralba. Pertenecían a la corriente política liderada por Jesús María Cobo y ella pertenecía a la corriente política de José Renán Trujillo que es de filiación liberal contraria a la de ellos. Valorada la prueba a que se ha hecho referencia de acuerdo con las reglas de la

sana crítica, ella pone en evidencia que los motivos o móviles que determinaron la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento del señor FRANKLIN MORENO AGUDELO, no fueron razones del buen servicio, sino unas distintas, derivadas de los intereses partidistas, del compromiso que adquiriera la triunfante Personera elegida y favorecida con la aludida coalición de los concejales, en ello se traducen las denominadas retaliaciones políticas. Tales razones ya quedaban consignadas en el acta de la sesión en que salió elegida y la reiteran sin contradicciones los testigos. En efecto, la Ley ha dotado a la autoridad nominadora de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no obstante su ejercicio tiene unos fines claramente definidos en la Carta Política “La función administrativa está al servicio de los intereses generales”, se desarrolla con fundamento, entre otros principios, en el de la moralidad y la eficiencia. Los compromisos o pactos políticos a través de los cuales se negocian los empleos públicos sin consultar las razones del buen servicio, chocan contra los citados principios y de paso vulneran los derechos de quienes siendo servidores eficientes, por carecer de respaldo político deben soportar los rigores que implica la pérdida del empleo. Estas prácticas de manera uniforme y reiterada las ha rechazado la jurisprudencia, pues con ellas se configura la “desviación de poder”, una de las causales autónomas de nulidad de los actos administrativos. Contrario a lo afirmado por el juzgador de primera instancia, la Sala concluye que

en el caso presente se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de insubsistencia acusado, por configurarse la desviación de poder invocada por la parte actora, razón por la cual, se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 30 de julio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por FRANKLIN MORENO AGUDELO. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 345 de 4 de septiembre de 1998 expedida por la Personería de Santiago de Cali, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de FRANKLIN MORENO AGUDELO en el cargo Personero Delegado II. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Personería de Cali, a reintegrar al señor FRANKLIN MORENO AGUDELO al cargo Personero Delegado o a uno de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro, hasta que se haga efectivo el reintegro al cargo. Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a

la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial Donde el valor presente (R ) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. De las sumas que resulten a favor del señor FRANKLIN MORENO AGUDELO se descontarán los valores que haya recibido del Tesoro Público, como consecuencia de otra relación laboral que haya tenido entre el retiro del servicio dispuesto mediante el acto cuya nulidad se declara en esta sentencia, y la fecha en que se haga efectivo el reintegro. DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora, entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria