CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-00032-01(3132-05)-2006

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Procede cuando el tiempo de servicio sea por lo menos de 15 años de servicio / OFICIAL GENERAL DEL EJERCITO – No se requiere recomendación previa de la Junta Asesora para su retiro / DERECHO DE DEFENSA – No se transgrede cuando el retiro del servicio se efectuó con base en la facultad discrecional prevista en la ley / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No requiere formulación de cargos, descargos y demás actuaciones del proceso disciplinario Precisamente el D. 1211 de 1990, prevé que la desvinculación del servicio activo de un oficial de las fuerzas militares, cuya causal sea la del retiro por llamamiento a calificar servicios únicamente se puede adoptar cuando éste haya cumplido por lo menos quince (15) años de servicio en la fuerza y haya sido recomendada por la Junta Asesora respectiva, a excepción, esto último, en el caso de los Oficiales Generales. En el Sub-lite se probó que el tiempo laborado por el Actor en la Institución, fue superior a treinta y siete (37) años, y por tanto, siendo uno de los requisitos previsto en la Ley para llevar a cabo el retiro del servicio de un Oficial, se tiene que no se violó el debido proceso. Como ya se dijo, no era necesario cumplir el requisito de la recomendación previa de su retiro de la Junta Asesora habida cuenta de su calidad de Oficial General como dispone el Art. 128-2 del D.L. 1211/90. Así, no podría hablarse de una trasgresión del derecho a la defensa, pues cuando el retiro se efectúa por la causal anotada, es decir, con

base en la facultad discrecional otorgada por la Ley, la autoridad competente puede, por razones del servicio, ordenar la separación absoluta de los militares, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de retiro, que no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del funcionario, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario. No era necesario esperar la definición de proceso alguno, adelantado en contra del actor, para retirarlo del servicio con base en las facultades discrecionales propias del Gobierno Nacional. El retiro que aquí se discute no tiene la connotación sancionatoria que pretende la demanda, y así no podría hablarse de una violación al derecho de defensa. Esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto de la independencia de la facultad discrecional y el proceso disciplinario, pues ésta no inhibe aquella ni aquella es consecuencia de la última. BUEN DESEMPEÑO EN EL CARGO – No debe ser fundamento para una decisión del retiro del servicio / FACULTAD DISCRECIONAL PARA RETIRO DEL SERVICIO – Se presume que se efectúa para beneficio del servicio público a cargo de la entidad / FUERO DE ESTABILIDAD EN FUERZAS MILITARES – No existe frente a la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio De la idoneidad y buen desempeño que se predican del Actor. Es del caso observar que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente

sobre esta base. Se repite, dicho acto se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que consideren pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, y ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular fuero alguno de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. SANCION DISCIPLINARIA – No la constituye el retiro por llamamiento a calificar servicios ni el relevo del mando / SANCION DE RELEVO DE MANDO – No lo es el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Es una forma de retiro del servicio que establece la ley de manera discrecional en cabeza del gobierno / CALIFICAR SERVICIOS – Es una facultad discrecional que no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa La Sala observa, en primer término, como ya lo ha manifestado anteriormente y en esta misma providencia, que el retiro por llamamiento a calificar servicios así como el relevo del mando, NO se constituyen en sanciones disciplinarias porque

así no lo ha contemplado la ley. Es más, en la misma demanda se anota, de manera contradictoria, que no existe en el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares –D. 85 de 1989la sanción disciplinaria de relevo del mando, y el Art. 75 Ib., reseña cuáles son las sanciones que pueden aplicarse como consecuencia de la deducción de responsabilidad disciplinaria, lo cual desvirtúa la afirmación acusadora de que al Actor se le aplicó la sanción de RELEVO DEL MANDO como Comandante de la III División, sin fórmula de juicio, que derivó en su retiro de la Institución. En segundo término, estima la Sala que evidentemente la solicitud de retiro del servicio activo por voluntad propia que presentara el Actor adolece del requisito de espontaneidad y libertad que pregona la ley, y en tal virtud la Administración podía rechazarla como en efecto lo hizo. Y ante el obcecamiento del ahora demandante, de insistir en sus términos, bien podía la Administración no tenerla en cuenta. Ahora, la desvinculación del Actor a través del llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno Nacional, es una forma de retiro del servicio que establece la ley de manera discrecional en cabeza del Gobierno (Art. 129 DL 1211/90) y, se repite, no constituye en manera alguna un tipo de sanción, sólo es el ejercicio de la facultad discrecional que compete al nominador que en este caso lo es el Gobierno Nacional. Complementariamente, el término “calificar servicios” implica según la Corte Constitucional “el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones en el servicio

activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse en formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución ... “ (Sent. C-072 de 22 de febrero de 1996 de la Corte Constitucional.)”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C, veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-200000032-01(03132-05)

Actor: EDUARDO CAMELO CALDAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

Controv. RETIRO POR LLAMAM/TO. CALIFICAR SERV.

Ref. 03132-05 AUTORIDADES NACIONALES ______________________________________________________ Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia de 2 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso No. 00-00032, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA Y SU CORRECCIÓN. EDUARDO CAMELO CALDAS, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el 19 de junio de 1998, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y reclamó la nulidad del Decreto No. 364 del 20 de febrero de 1998, proferido por el Gobierno Nacional por medio del cual, se le retiró del servicio en forma temporal –con pase a la reserva-, por llamamiento a calificar servicios, en el grado de Mayor General, siendo su última ubicación de prestación de servicios como Comandante de la Tercera División del Ejército con sede en Cali. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro a su cargo – sin solución de continuidad, en el mismo grado que para la fecha de la sentencia ostente su misma promoción de compañeros de curso en el Ejército, en el orden precedente y antecedente. Que se condene a la parte demandada al pago de salarios y todos las demás adehalas y derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del respectivo reintegro, adicionando la cuantificación del daño emergente y el lucro cesante según lo estipulado en los Arts. 1613 y 1614 del Código Civil y las sumas que haya tenido que cancelar por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales para él y su familia durante el tiempo de su desvinculación; que se ordene la actualización de la condena y de todos los pagos de ella deducidos conforme con la variación

del índice de precios al consumidor; que se indemnicen los perjuicios morales, profesionales y familiares sufridos por el demandante, con el máximo monto en gramos oro que autorice el Tribunal al momento del fallo; y que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Hechos. Se narran de folios 108 a 122 del expediente. Normas violadas y concepto de violación. Como tales señala los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 53, 83, 85, 93, 123, 125, 209, 211, 217 y 222 de la Constitución Política; 36 del C.C.A.; 128, 129 Lit. a. num. 3), y 132 del D. 1211 de 1990; 66, 70, 75, 95, 103, 110 Lit b, 124 y 188 del D. 85 de 1989. Manifestó la P. Actora que la actuación acusada significó desviación de poder, falsa motivación del decreto que la llamó a calificar servicios y se tradujo en violación al debido proceso, al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica, al derecho de defensa y al trabajo que amparan la Constitución Política. Todo lo anterior enmarcado en la supuesta responsabilidad del Actor en los lamentables hechos que tuvieron ocurrencia el 21 de diciembre de 1997, cuando la subversión atacó la Base Militar del Cerro Patascoy (N.) causando varias bajas dentro del personal del Ejército que la custodiaba y secuestrando a quienes quedaron con vida.

Sobre el vicio de la Falsa Motivación se anotó en la demanda que el Actor fue objeto de “sanción disciplinaria” anticipada pues no se esperó a conclusión de proceso administrativo alguno, simplemente, primero, se le despojó del mandó y, después, cuando debido a esta “sanción” presentó su solicitud de retiro por voluntad propia no fue tramitada a pesar de habérsele dado inicialmente el trámite regular (apoyo), por cuanto en concepto de la Asesoría Legal del Comando General de la Fuerzas Militares, la solicitud -en la forma en que estaba redactada, es decir, motivadano reflejaba el “querer libre y espontáneo” de quien la impetraba. Como se le pidió al Actor que cambiara los términos de su solicitud de retiro y éste se negó a ello manteniendo los términos iniciales del escrito, el Gobierno Nacional lo llamó a calificar servicios por voluntad de la Administración. Del vicio de la Desviación de Poder se dijo en la demanda que el Actor fue injustamente agredido por el Comando del Ejército, cuando se le relevó del mando sin que con anterioridad a esta decisión estuviese siendo investigado por actos de acción u omisión en su gestión como Comandante de la III División, habida cuenta de que su Hoja de Vida no contenía sanciones o informes de incapacidad profesional, antes por el contrario, los conceptos de mando alrededor de su desempeño militar siempre fueron sobresalientes. Sin embargo, fue relevado del mando y posteriormente llamado a calificar servicios, lo cual evidentemente terminó con su carrera militar, amén de su honra y buen nombre. En efecto, esta forma de retiro se considera a nivel institucional y de la misma

opinión pública, como una sanción moral que acarrea desprestigio y vergüenza para quien es objeto de ella. Agregó la P. Actora, que recurrir a la discrecionalidad para relevar del mando a un oficial de las calidades del demandante y luego llamarlo a calificar servicios, sin existir sentencias ejecutoriadas, penales o disciplinarias, en las cuales estén demostradas acciones u omisiones contra el honor militar, significa estar frente a un desvío de poder, pues unas facultades específicas se están utilizando en forma torcida o desviada. (Fls. 122 – 134). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de la acción y señaló que el acto acusado fue expedido con base en la ley y por la autoridad competente, con una motivación suficiente como es el mejoramiento del servicio, pues el Actor cumplió su ciclo en la Institución militar, “y desde su inicio nunca se le aseguró que su permanencia sería indefinida, y que todo el que ingresa a las Escuelas de Formación Militar llegan a ser generales de la República”. (Fls. 198 - 200). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de su decisión sostuvo: Que el Actor tenía más de quince (15) años de servicio en las Fuerzas Militares y en tal virtud se cumplía el requisito de tiempo de servicio al que se refiere el Art. 132 del D. L. 1211 de 1990 y, así, era facultad del Gobierno Nacional disponer su retiro con pase a la reserva, como en efecto lo dispuso el

acto acusado. Que el retiro del servicio de las Fuerzas Militares no puede entenderse como se pretende en la demanda, que fue una sanción disciplinaria por los hechos sucedidos en el Cerro Patascoy, y tan no es así, que con posterioridad al retiro por llamamiento a calificar servicios, se falló el proceso disciplinario que se adelantaba en contra el actor, entre otros, exonerándolo de toda responsabilidad. Que una cosa es la destitución del cargo de un servidor público como sanción por una falta disciplinaria y otra muy distinta el retiro del servicio en desarrollo de la facultad discrecional que le otorga la norma al nominador para casos concretos. La facultad discrecional se ejerce con miras a buscar el mejoramiento del servicio público. (Fls. 125 a 134) LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. En el escrito de alzada la P. Actora impetró la revocatoria del fallo apelado para acceder a las súplicas demandatorias fundamentándose en lo siguiente: Insiste en la desviación de poder y falsa motivación, a pesar de lo expresado por el Tribunal de Instancia, pues se probó que el Decreto 364 del 20 de febrero 1998 (acto acusado) expedido por el Presidente de la República para llamar a calificar servicios al Actor no fue expedido con fundamento en la facultad discrecional del Gobierno, sino a manera de “manipulación para distraer a la opinión pública”, sacrificando de paso la carrera de un excelente oficial. Que así, el A quo no analizó las pruebas en relación con la causa y efecto de los hechos que afectan al acto administrativo.

Que el Actor se convirtió en “chivo expiatorio” (sic) por los hechos ocurridos en la Base Militar de Comunicaciones de Patascoy (Nariño), lo cual sirvió para acallar las críticas de la opinión pública, y fue como sin fórmula de juicio el Actor fue relevado del mando el 7 de enero de 1998; ordenándole el Comandante del Ejército que hiciera entrega del Comando de la Tercera División en forma inmediata y por acta al Jefe de Estado Mayor de la misma, lo cual se cumplió en Cali el 8 de enero de 1998. Que el llamamiento a calificar servicios está fundado en una falsa motivación pues el arbitrario e injusto relevo del Actor del Comando de la III División lo dejaba en el limbo laboral, pues no se le asignó otro cargo, provocó su solicitud de retiro que fue apoyada por el Comandante del Ejército Nacional, que en comunicación de Ag. 15/98 recomendó al Comando General de las Fuerzas Militares presentar al Presidente de la República el proyecto de decreto de retiro. Que en consecuencia, de lo anterior se deriva la evidencia de la renuncia provocada, la cual no fue aceptada en definitiva pues no contenía las condiciones de ser libre y espontánea para su trámite, y ante la presión indebida del Jefe de Estado Mayor del Ejército para que cambiara los términos de la solicitud de retiro, el Actor se mantuvo inalterable, lo cual le valió el llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno. Que los oficiales que fueron llamados a declarar en el proceso derivaron en uno y otro la responsabilidad de la orden de relevo del mando y llamamiento a

calificar servicios, pero quedó claramente establecido que fueron los hechos de Patascoy los que generaron la salida del Ejército del Actor, lo cual demuestra la manipulación de los Altos Mandos Militares del caso y no por ejercicio de la facultad discrecional, y más como una forma de distraer a la opinión pública de los graves cuestionamientos de legitimidad del “gobierno Samper”, abocado a las denuncias de lo que se conoció como el “Proceso 8.000”. Que para el A quo la facultad discrecional consistió en que los Altos Mandos Militares y el Gobierno Nacional podían acabar con la brillante carrera de un oficial con una hoja de vida sobresaliente, con múltiples condecoraciones nacionales y extranjeras, basándose en una grave acusación de faltas contra el Honor Militar, casándole escarnio ante la opinión nacional. Se consideró que al Actor lo retiraron era porque estaba prestando un mal servicio y por ello no se analizaron los hechos y motivaciones ocultas que originaron el llamamiento a calificar servicios. (Fls. 286 - 294) LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y ha cumplido el trámite de la instancia. Ahora, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme con las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso, se debate la legalidad del Decreto 364 del 20 de febrero de 1998, proferido por el Gobierno Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo al actor en forma temporal, con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios. El A-quo negó las pretensiones de la

demanda y dicha sentencia ha sido apelada por la P. Actora por lo que corresponde desatar este recurso. Para decidir se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información previa Se trata de resolver en el actual proceso si el retiro del Actor del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios se halla ajustado a derecho de conformidad con los vicios o cargos que en la demanda se achacan al acto acusado por medio del cual se decidió la remoción atacada, esto es, el D. 364 de Febrero 20 /98 del Gobierno Nacional.

1. El acto acusado y las normas en que se apoya El Acto acusado en este proceso señala como fundamentos jurídicos los artículos 128, 129 Lit. a) Num. 3), y 132 del Decreto Ley 1211 de

1990. La normatividad invocada es del siguiente tenor: El Decreto Ley 1211 de 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. En lo

pertinente manda: ... Art. 5o. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

I. OFICIALES

EJERCITO

a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente

... CAPITULO II - DEL RETIRO Art. 128 RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. PARAGRAFO. Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, para Oficiales, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno. Art. 129 CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por voluntad del Gobierno para Oficiales, o del Comando de la respectiva Fuerza para Suboficiales.

5. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

6. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

7. Por incapacidad profesional.

8. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa

justificada. b. Retiro absoluto:

1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los Oficiales y cincuenta y cinco (55) años los Suboficiales.

... Art. 132. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto. ... Art. 270. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto-ley 95 de 1989 y demás disposiciones que le sean contrarias. (resaltado por la Sala) De las normas transcritas, aplicables PARA LA EPOCA (1998), se desprende que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de oficiales del Ejército, entre los cuales se encuentra el actor, está la relativa al retiro temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios ordenado por el Gobierno Nacional, quien discrecionalmente puede disponer el retiro del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que haya transcurrido un tiempo de labor en la institución igual o superior a quince (15) años.

2. Del retiro del servicio del oficial del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios

2. 1 La situación fáctica En el proceso se encuentra que el Actor ingresó al servicio del Ejército Nacional en febrero 16 de 1961, como Cadete de la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdova” (Res. 990/61 del Ministro de Guerra), y fue retirado mediante el Acto acusado el 20 de febrero de 1998, es decir, cumplió treinta y siete (37) años de servicio. (Fl. 2 ss.) Conforme con la documental anexa al proceso, se observa que en contra del Actor se inició Investigación Disciplinaria mediante Auto de 20 de enero de 1998, con el fin de establecer responsabilidades tanto del demandante como de otros miembros del Ejército Nacional en los hechos que culminaron en la toma por las FARC de la Base Militar de Comunicaciones del Cerro de Patascoy

(Nariño), en donde fueron muertos personal de la misma y secuestrados otros (Fls. 100-101). Ahora bien, el citado Actor fue exonerado de responsabilidad disciplinaria en los hechos relatados mediante Auto de 2 de julio de 1999 proferido por el Comandante del Ejército Nacional (Fls. 169 – 183). 2.2. De la decisión del A quo y la apelación El A quo denegó las súplicas de la demanda por cuanto estimó que se trataba del ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, y que el retiro se decidió por facultad del D. 1211 de 1990, es decir, llamamiento a calificar servicios. El móvil del retiro fue el buen servicio público sin que se apareciera la connotación disciplinaria como sustento de la desvinculación que pregona la accionante en la demanda.

La P. Actora en la apelación, insiste principalmente en los vicios de desviación de poder y falsa motivación, pues la discrecionalidad se ejerció por la Administración sin haber sopesado adecuadamente las virtudes policiales del demandante y las pruebas arrimadas al expediente, evidenciándose que los motivos de retiro fueron distintos a los pregonados del buen servicio público y fue el resultado de una sanción impuesta antes de finalizar cualquier procedimiento administrativo o penal. 2.3. De la decisión de segunda instancia La Sala para efectos de determinar la prosperidad de la acción interpuesta procederá a estudiar los reparos que en la apelación se formularon en contra del acto acusado. De la desviación de poder y la violación del derecho de defensa. Tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la P. Actora sostuvo que con la expedición del Decreto 364 de 20 de febrero de 1998 del Gobierno Nacional incurrió en desviación de poder y se violó el derecho al debido proceso y a la defensa porque se acudió a la causal de discrecionalidad como una manera de ejercitar una sanción sin esperar la culminación de los procesos disciplinario y penal que se adelantaban en su contra. Al respecto, se tiene que el retiro del servicio del Actor no fue producto de ninguna investigación penal o disciplinaria. Aquí se trata de un acto puramente discrecional cuya legalidad no ha sido desvirtuada. Podría inferirse la existencia de una trasgresión del derecho al debido proceso o a la defensa cuando se ha omitido realizar alguna de las etapas previstas en el procedimiento específico utilizado por la entidad y apoyado en las normas especiales que rigen a la misma,

pero esto no sucedió en el caso en estudio pues se observa que se cumplieron las etapas que dispone la ley para el retiro por llamamiento a calificar servicios. Precisamente el D. 1211 de 1990, prevé que la desvinculación del servicio activo de un oficial de las fuerzas militares, cuya causal sea la del retiro por llamamiento a calificar servicios únicamente se puede adoptar cuando éste haya cumplido por lo menos quince (15) años de servicio en la fuerza y haya sido recomendada por la Junta Asesora respectiva, a excepción, esto último, en el caso de los Oficiales Generales. En el Sub-lite se probó que el tiempo laborado por el Actor en la Institución, fue superior a treinta y siete (37) años, y por tanto, siendo uno de los requisitos previsto en la Ley para llevar a cabo el retiro del servicio de un Oficial, se tiene que no se violó el debido proceso. Como ya se dijo, no era necesario cumplir el requisito de la recomendación previa de su retiro de la Junta Asesora habida cuenta de su calidad de Oficial General como dispone el Art. 128-2 del D.L. 1211/90. Así, no podría hablarse de una trasgresión del derecho a la defensa, pues cuando el retiro se efectúa por la causal anotada, es decir, con base en la facultad discrecional otorgada por la Ley, la autoridad competente puede, por razones del servicio, ordenar la separación absoluta de los militares, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de retiro, que no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del funcionario, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás

actuaciones propias de un proceso disciplinario. No era necesario esperar la definición de proceso alguno, adelantado en contra del actor, para retirarlo del servicio con base en las facultades discrecionales propias del Gobierno Nacional. El retiro que aquí se discute no tiene la connotación sancionatoria que pretende la demanda, y así no podría hablarse de una violación al derecho de defensa. Esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto de la independencia de la facultad discrecional y el proceso disciplinario, pues ésta no inhibe aquella ni aquella es consecuencia de la última. Así, el llamamiento a calificar servicios es una forma de retiro del servicio que le otorga la ley al Gobierno Nacional –en el caso de Oficialesal tenor del D. L. 1211 de 1990 (Arts. 128-129 y 132) con fundamento en la discrecionalidad que a él compete. Jurisprudencia.- Ahora bien, en relación con el retiro de Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía con fundamento en la Facultad Discrecional del Gobierno Nacional, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varios casos, como los que se citan a continuación, y en los cuales se decidió negar la prosperidad de las pretensiones impetradas en cada caso por el Actor en particular. -) Sentencia de marzo 3 de 1995, dictada en Sala de Sección Segunda de esta Corporación dentro del radicado 7413, con ponencia del Consejero Carlos A. Orjuela G., Actor José Gonzalo Cuervo Joya, en la que se dijo en lo pertinente: “ ... En época anterior la jurisprudencia de la Sala era la de que la potestad

discrecional del nominador se afectaba en presencia real o ficta de hechos posibles de la acción disciplinaria; pero posteriormente se revisó dicha postura y se aislaron las dos facultades atribuidas al nominador: de una parte, las que apuntan de modo general a la moralidad del servidor en el cumplimiento de sus funciones públicas, que son materia de la acción disciplinaria no exenta de control judicial previa demanda contenciosoadministrativa, y, de otra parte, el conjunto de poderes igualmente reconocidos al nominador para remover disc