CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-01331-01(1011-05)-2006

SUPRESION DE CARGOS - Indebida acumulación de pretensiones. Improcedencia / INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES - No procede contra actos generales que afectan situación particular / TRANSFORMACION DE LA ENTIDAD - El reintegro solo podría regir hasta la fecha en que ocurra la extinción o transformación de la entidad a empresa industrial y comercial / DESCUENTO EN CONDENA LABORAL - Ordena el descuento de lo recibido como indemnización y lo devengado en cargos públicos dentro del término de la condena En primer lugar ha de precisar la Sala que el estudio del recurso de apelación se limitará a los cargos que tanto la entidad como la demandante invocan como motivos de inconformidad con el fallo del a quo y que fueron expuestos en los respectivos recursos. Es sabido que el marco de la resolución judicial en segunda instancia está definido por las acusaciones que el recurrente presenta contra el fallo. Se observa que el recurso de apelación de la demandada considera que debió proferirse fallo inhibitorio por indebida acumulación de pretensiones. No tiene razón tal argumento. Al respecto la Sala reitera que cada proceso de supresión de cargos debe analizarse según sus especificidades propias y que por ello resulta inadecuado definir de manera general cuáles son los actos que por afectar la situación jurídica individual del empleado son pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ello depende de la particularidad propia de cada proceso. No obstante, la decisión de suprimir unos cargos por razones del servicio, es la primera manifestación de la voluntad de la administración dentro del proceso. Dicho acto de Supresión es casi siempre un acto general que no

identifica a quienes serán retirados del servicio y que constituye en principio la causa remota para que el nominador mediante un acto particular y en ejercicio de la competencia que tiene para nombrar y remover a los funcionarios, defina a quienes incorporará en la nueva planta de personal. Sin embargo, esta Corporación ha aceptado la demanda de tal acto, aparentemente general, cuando por diversas razones tiene la capacidad de afectar la situación particular y concreta de cada funcionario. En tales ocasiones resulta prudente dirigir una misma demanda contra actos que aparecen como generales y contra actos de claro contenido particular mediante la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para que sea el juez de conocimiento el que determine la procedencia del restablecimiento pretendido, sin que ello implique una indebida acumulación de pretensiones, pues debe hacerse efectivo el principio de primacía del derecho substancial sobre las formas procesales adjetivas. En relación con el hecho sobreviviente de la transformación de la entidad en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Sala dirá que ello no afecta la forma como se deben volver las cosas al estado anterior a la nulidad decretada. Se sabe que la nulidad de un acto administrativo que dispone el retiro del servicio de una empleado, implica la orden de reintegrarlo al servicio y pagarle todos los salarios prestaciones y demás derechos que se hubieran causado en su favor, haciendo la ficción de que para efectos laborales no hubo solución de continuidad en la relación laboral. No obstante dicho reintegro solo puede operar hasta el momento en que físicamente sea posible asumirlo, pues puede ocurrir que la entidad se transforme, y que tal transformación haga imposible la continuidad del reintegro

como ocurre en el presente asunto. En estas eventualidades, el reintegro solo podría operar hasta la fecha en que ocurra la extinción o transformación de la entidad. En efecto, se tiene que la Beneficencia del Valle por virtud de lo establecido en la Ordenanza 117 de 7 de junio de 2001, mutó su naturaleza jurídica, de reestablecimiento (sic) Público del orden departamental, a Empresa Industrial y Comercial del mismo orden. Asimismo la Sala ordenará la adición de la sentencia ordenando el descuento de lo recibido por la demandante como indemnización por supresión de su cargo, y de todo lo devengado por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena y que como es lógico, no podrán exceder el monto de ésta. TRANSFORMACION DE RELACION LABORAL - Régimen laboral de trabajadores oficiales y empleados públicos / TRANSFORMACION DE ESTABLECIMIENTO PUBLICO A EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIALNaturaleza de sus funcionarios / REINTEGRO A ENTIDAD TRANSFORMADA EN EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL - Límite a empleado público en cargos de dirección y confianza Se tiene que la Beneficencia del Valle por virtud de lo establecido en la Ordenanza 117 de 7 de junio de 2001, mutó su naturaleza jurídica, de reestablecimiento Público del orden departamental, a Empresa Industrial y Comercial del mismo orden. Ello trajo como consecuencia obligada, la transformación de las relaciones laborales de sus servidores, pues el régimen laboral de sus funcionarios a partir de la transformación es el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de 1968. En

dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y excepcionalmente, se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos de dirección y confianza serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad la Corte Constitucional definió que existe competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos: Sentencia C-484 de 1995 Ponente Fabio Morón Diaz: “Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no

genera una contradicción con las normas constitucionales.” No obstante, de acuerdo con las normas y con la jurisprudencia transcrita, la competencia para definir el carácter de empleados públicos de los servidores en una Empresa Industrial y Comercial del Estado se encuentra limitada al hecho de que las funciones definidas para los cargos susceptibles de ser ocupados por empleados públicos, sean esencialmente de dirección y de confianza. Por ello, en el presente asunto, se debe entender que el reintegro de la demandante solo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo del cual fue desvinculada la demandante por supresión, sea considerado en los estatutos de la nueva entidad como un cargo de dirección y confianza con carácter de empleo público. En esta última eventualidad el reintegro y sus efectos indemnizatorios tendrá plena vigencia en el tiempo.

NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencia C-484 de 1995 de la Corte

Constitucional, Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01331-01(1011-05)

Actor: LUZ AMPARO MORALES SERNA Demandado: BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca el 25 de noviembre de 2003, en el proceso de la referencia iniciado contra la BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA. ANTECEDENTES LUZ AMPARO MORALES SERNA actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra la BENEFICENCIA DEL VALLE para que se declare la nulidad de los siguientes actos expedidos por el Gerente de la entidad: La Resolución G-806 de noviembre 23 de 1999, por medio de la cual se adopta la estructura administrativa de la Beneficencia del Valle del Cauca, se determinan las funciones generales de sus dependencias, se ajusta la planta de personal, se hacen ajustes al manual de funciones y a los requisitos mínimos de los cargos y se dictan otras disposiciones; y la Resolución G-823 de diciembre 3 de 1999 por la cual se suprimen y crean unos cargos y se incorpora unos empleados a la nueva planta de personal de la entidad. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de superior jerarquía, junto con el pago de los salarios, prestaciones y demás derechos laborales dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se declare que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en el servicio; que condene a la demandada al pago de perjuicios morales; y que se de aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Informa, que se vinculó a la Beneficencia del Valle del Cauca desde de enero de 1976 y fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa el 10 de abril de 1996 en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA, mediante la orden 4961 de 10 de abril de 1996. De este cargo fue desvinculada por supresión. Considera que los actos fueron expedidos por funcionario sin competencia porque el término de delegación de funciones concedidas por la Junta Directiva de la entidad al Gerente había transcurrido en el momento en que los actos fueron expedidos. A folios 57 y siguientes se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se inhibió para fallar sobre la Resolución G-806 de noviembre 23 de 1999 por ser un acto general, declaró la nulidad de la Resolución G-823 y ordenó como restablecimiento del derecho el pago de salarios que se hubieran devengado entere la fecha del retiro del servicio y la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado. Considera que el Gerente de la entidad carecía de competencia para suprimir los cargos por haber transcurrido más del tiempo (tres meses) que el Acuerdo de Junta Directiva 010 de 27 de agosto de 1999 había autorizado para que el Gerente General efectuara la reestructuración administrativa e hiciera los ajustes a la planta de personal de la entidad. LA APELACION La entidad demandada y la actora presentaron oportunamente recurso de apelación. La entidad considera que se debió declarar la ineptitud substancial de la

demanda por existir una indebida acumulación de pretensiones. Manifiesta que el Tribunal “..resolvió inhibirse con respecto a la resolución No 806 de noviembre 23 de 1999, acto administrativo de carácter general, pese a que también fue demandado y decidió de fondo con respecto a la Resolución G-823 de diciembre 3 de 1999, lo cual implica en mi sentir y muy respetuosamente quebranto al debido proceso y al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional..”. La actora considera que el restablecimiento del derecho se debe cumplir ordenando el reintegro al cargo que ocupaba y la continuidad de la relación laboral para todos los efectos y no el simple pago de los salarios dejados de devengar. Al respecto afirma que a pesar de la transformación de la Beneficencia en Empresa Industrial y Comercial, no la liquidó ni suprimió y por ello en la planta de personal de la nueva entidad existen cargos similares al que ocupaba la demandante para empleados públicos y trabajadores oficiales. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de los actos administrativos que dispusieron el retiro de la demandante por supresión del cargo que ocupaba en la Beneficencia del Valle del Cauca. En primer lugar ha de precisar la Sala que el estudio del recurso de apelación se limitará a los cargos que tanto la entidad como la demandante invocan como motivos de inconformidad con el fallo del a quo y que fueron expuestos en los respectivos recursos. Es sabido que el marco de la resolución judicial en segunda instancia está definido por las acusaciones que el recurrente presenta contra el fallo. Al respecto se observa que mediante el Acuerdo de Junta Directiva 010

de 27 de agosto de 1999 se autorizó al Gerente General de la Beneficencia del Valle por el término de tres meses para efectuar la reestructuración administrativa y hacer los ajustes a la planta de personal; y que mediante la Resolución G-806 de 26 de noviembre suscrita por el Gerente de le entidad, se modificó la estructura orgánica y se definió la planta de personal de la entidad en 80 cargos con manual de funciones y requisitos. El artículo 15 de dicha Resolución, en concepto de la actora, prorrogó hasta el 15 de enero del 2000 las facultades que la Junta Directiva había conferido hasta el 26 de noviembre de 1999. Los hechos anteriores fueron el fundamento del fallo del A quo en cuanto consideró que la Resolución G-823 de diciembre 3 de 1999 fue el acto que suprimió el cargo que ocupaba la demandante, acto que por haber sido dictado con posterioridad al término de facultades, resultó expedido por funcionario sin competencia. No obstante el razonamiento del A quo para acceder a las pretensiones de la demanda no fue objeto de contradicción por el abogado que interpuso recurso de apelación; no puede entonces la Sala estudiar materialmente el asunto de competencias que soportó su decisión. Ello le impide definir si la resolución G-823 realmente suprimió empleos en la entidad o si simplemente incorporó a los funcionarios en la nueva planta de personal que había definido otro acto administrativo.

1. Con las precisiones anteriores se observa que el recurso de apelación de la demandada considera que debió proferirse fallo inhibitorio por indebida acumulación de pretensiones. No tiene razón tal argumento.

Al respecto la Sala reitera que cada proceso de supresión de cargos debe analizarse según sus especificidades propias y que por ello resulta inadecuado definir de manera general cuáles son los actos que por afectar la situación jurídica individual del empleado son pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ello depende de la particularidad propia de cada proceso. No obstante, la decisión de suprimir unos cargos por razones del servicio, es la primera manifestación de la voluntad de la administración dentro del proceso. Dicho acto de Supresión es casi siempre un acto general que no identifica a quienes serán retirados del servicio y que constituye en principio la causa remota para que el nominador mediante un acto particular y en ejercicio de la competencia que tiene para nombrar y remover a los funcionarios, defina a quienes incorporará en la nueva planta de personal. Sin embargo, esta Corporación ha aceptado la demanda de tal acto, aparentemente general, cuando por diversas razones tiene la capacidad de afectar la situación particular y concreta de cada funcionario. En tales ocasiones resulta prudente dirigir una misma demanda contra actos que aparecen como generales y contra actos de claro contenido particular mediante la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para que sea el juez de conocimiento el que determine la procedencia del restablecimiento pretendido, sin que ello implique una indebida acumulación de pretensiones, pues debe hacerse efectivo el principio de primacía del derecho substancial sobre las formas procesales adjetivas. Por ello será rechazada la pretensión de la entidad para que se declare la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

2. En relación con el hecho sobreviviente de la transformación de la

entidad en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Sala dirá que ello no afecta la forma como se deben volver las cosas al estado anterior a la nulidad decretada. Se sabe que la nulidad de un acto administrativo que dispone el retiro del servicio de una empleado, implica la orden de reintegrarlo al servicio y pagarle todos los salarios prestaciones y demás derechos que se hubieran causado en su favor, haciendo la ficción de que para efectos laborales no hubo solución de continuidad en la relación laboral. No obstante dicho reintegro solo puede operar hasta el momento en que físicamente sea posible asumirlo, pues puede ocurrir que la entidad se transforme, y que tal transformación haga imposible la continuidad del reintegro como ocurre en el presente asunto. En estas eventualidades, el reintegro solo podría operar hasta la fecha en que ocurra la extinción o transformación de la entidad. En efecto, se tiene que la Beneficencia del Valle por virtud de lo establecido en la Ordenanza 117 de 7 de junio de 2001, mutó su naturaleza jurídica, de reestablecimiento Público del orden departamental, a Empresa Industrial y Comercial del mismo orden. Ello trajo como consecuencia obligada, la transformación de las relaciones laborales de sus servidores, pues el régimen laboral de sus funcionarios a partir de la transformación es el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de

1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y excepcionalmente, se faculta a los entes colegiados de dirección competentes

(juntas directivas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos de

dirección y confianza serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad la Corte Constitucional definió que existe competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos: Sentencia C-484 de 1995 Ponente Fabio Morón Diaz: “Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.” No obstante, de acuerdo con las normas y con la jurisprudencia transcrita, la competencia para definir el carácter de empleados públicos de los servidores en una Empresa Industrial y Comercial del Estado se encuentra limitada al hecho de que las funciones definidas para los cargos susceptibles de ser ocupados

por empleados públicos, sean esencialmente de dirección y de confianza. Por ello, en el presente asunto, se debe entender que el reintegro de la demandante solo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo del cual fue desvinculada la demandante por supresión, sea considerado en los estatutos de la nueva entidad como un cargo de dirección y confianza con carácter de empleo público. En esta última eventualidad el reintegro y sus efectos indemnizatorios tendrá plena vigencia en el tiempo. Por ello se revocará el numeral tercero del fallo apelado para definir lo anteriormente señalado. Asimismo la Sala ordenará la adición de la sentencia ordenando el descuento de lo recibido por la demandante como indemnización por supresión de su cargo, y de todo lo devengado por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena y que como es lógico, no podrán exceder el monto de ésta. A este respecto, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el reintegro al cargo que ocupaba el demandante, se deben regresar las cosas al estado anterior, ordenando el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar porque para todos los efectos legales, se debe entender que durante dicho tiempo permaneció vinculado con la administración. Por tal razón, la percepción de los pagos ordenados como reestablecimiento del derecho, conjuntamente con la indemnización cuya causa fue el retiro del servicio y otros que tienen origen en el desempeño de un empleo

público en el mismo lapso, es claramente contrario a la Constitución y la ley. Reza así el artículo 128 de la Carta Política: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...” Con tal fundamento normativo, resulta imperioso decretar el descuento de las sumas devengadas por la actora, por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena, así como el descuento del valor de lo recibido como indemnización por supresión del cargo; entendiendo que en ningún caso el valor del descuento puede resultar superior a lo recibido por concepto del restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMANSE los numerales 1º y 2º de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 25 de noviembre de 2003 que

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por LUZ AMPARO MORALES SERNA contra la BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA. REVOCASE el numeral tercero de la sentencia en mención, para ordenar el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba o a uno de similar denominación y remuneración, junto con el pago indexado de todos los salarios, prestaciones sociales y demás derechos que se pudieran haber causado desde el momento del retiro por supresión del cargo, hasta la fecha en que pudo haber operado el reintegro, habida cuenta de la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del orden departamental. ADICIONASE tal providencia para ordenar que del valor de la condena sea descontado lo recibido por la demandante como indemnización por supresión de su cargo, y de todo lo devengado por la actora en ejercicio de cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena. El valor del descuento no podrá exceder el monto de ésta. COPIESE, NOTIFIQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

SALVO VOTO PARCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JAIME MORENO GARCIA Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01331-01(1011-05)

Actor: LUZ AMPARO MORALES SERNA Demandado: BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me aparté de la decisión de autorizar a la administración para descontar de las sumas que debe pagar a la actora lo que ésta eventualmente hubiera devengado en otro cargo oficial, durante el tiempo que permaneció fuera del servicio de la entidad, porque ello supone declarar probada oficiosamente la excepción de compensación sin que exista prueba alguna que la sustente.

Tal orden implica, además, modificar la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa Administrativa según la cual los haberes dejados de percibir por el servidor oficial que es reintegrado al servicio por sentencia de esta jurisdicción, constituye una indemnización y por lo mismo es compatible con la percepción de los salarios y prestaciones que haya percibido en otro empleo del sector público, mientras estuvo separado del cargo al cual se ordenó el reintegro; esta jurisprudencia, como no ha sido cambiada, continúa vigente. Cordialmente,

JAIME MORENO GARCIA