CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-01675-01(1397-04)-2005

SUPRESION DE CARGO - Desvirtuada su legalidad porque el acto de supresión fue proferido por la junta directiva de la demandada, sin la aprobación del Gobernador del Departamento / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEPARTAMENTAL - Ilegalidad en el acto de supresión porque no contó con la aprobación del Gobernador / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Ordena el reintegro del actor hasta la fecha en que operó la transformación de la demandada en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo sea considerado en la nueva entidad como empleo público / DESCUENTO EN SENTENCIA POR CONDENA LABORAL - Procede el descuento de lo devengado por el actor, por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena El problema jurídico planteado por la demanda y la contestación consiste en decidir sobre la nulidad de los actos demandados por incompetencia de quien los expidió en dos sentidos: - Si fueron expedidos dentro del plazo de delegación de funciones que otorgó la Junta Directiva al Gerente; y - Si dicho acto requería, además de la voluntad de la junta directiva, de la aprobación del Gobernador del Departamento. Para resolver el problema planteado sobre competencia, se observa que mediante la Resolución G806 de Noviembre 23 de 1999, expedida por el Gerente de la entidad demandada, se adoptó una nueva estructura orgánica o administrativa para la Beneficencia del Valle del Cauca (artículo 7º y siguientes); se fijó una nueva planta de personal definiendo el número de cargos

requerido para el cumplimiento de su nueva misión (artículo 9º parágrafo); y se reasignaron funciones y requisitos a los cargos que dicha nueva planta de personal contempló. Dicha resolución (G-806 de 1999), es entonces el acto general mediante el cual la entidad decidió la reforma de su planta de personal, suprimiendo todos los cargos que la estructura anterior contemplaba, y creando 80 nuevos empleos con diferente denominación, requisitos y funciones. Resultaba entonces inocuo que la Resolución G-823 de 1999 se hubiera expedido por fuera del término de delegación de funciones de junta directiva, porque fue dictado en ejercicio de las funciones que le son propias al gerente que ejerce como nominador en la entidad. Si bien el texto de éste acto administrativo, dice suprimir y crear cargos en la entidad, lo que realmente está efectuando es la incorporación de ochenta funcionarios en la planta de personal previamente definida, y anunciando el retiro de quienes no resultaron incorporados por reducción en el número de cargos. Por lo anterior resulta equivocado el análisis que el a quo efectuó para declarar la nulidad. No obstante, la Sala encuentra que la segunda causal de incompetencia que la demanda alega ocurrió efectivamente. Se deduce que a las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales departamentales (descentralizadas departamentales), les corresponde determinar la planta de personal, pero dicha competencia se ejerce de forma conjunta con el Gobierno Departamental que deba aprobar tales modificaciones. Ahora bien, respecto de la inquietud que plantea la actora en la apelación, sobre la forma como el Tribunal ordenó el restablecimiento del derecho, la Sala considera que fue acertada su decisión. En

efecto tal como lo ha expresado en otros asuntos similares al planteado, la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado como hecho sobreviviente a la presentación de la demanda, no impide el reestablecimiento del derecho causado por la nulidad de los actos administrativos que retiraron funcionarios del servicio. No obstante, se entiende que el reintegro solo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo del cual fue desvinculada la demandante por supresión, sea considerado en los estatutos de la nueva entidad como un cargo de dirección y confianza, con carácter de empleo público. En esta última eventualidad el reintegro y sus efectos indemnizatorios tendrían plena vigencia en el tiempo. Igualmente deberá adicionarse la sentencia para ordenar el descuento de lo devengado por la actora, por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena, y que como es lógico, no podrán exceder el monto de ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01675-01(1397-04)

Actor: GLADYS PINEDA BOLIVAR Demandado: BENEFICENCIA DEL VALLE Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca de fecha 21 de marzo de 2003. ANTECEDENTES GLADYS PINEDA BOLIVAR actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra la BENEFICENCIA DEL VALLE para que se declare la nulidad de los siguientes actos: La Resolución G-806 de noviembre 23 de 1999 por medio de la cual se adopta la estructura administrativa de la Beneficencia del Valle del Cauca; y la Resolución G-823 de diciembre 3 de 1999 por la cual se suprimen y crean unos cargos y se incorpora unos empleados a la nueva planta de personal de la entidad. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de superior jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios, prestaciones y demás derechos laborales dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se declare que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en el servicio; que se de aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A; y que se condene a la entidad al pago de perjuicios morales que tasa en el valor equivalente a 1000 gramos. Informa, que se vinculó a la Beneficencia del Valle del Cauca desde el 18 de junio de 1979 y fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa el 20 de diciembre de 1996 en el cargo de Director de Presupuesto 004 (Jefe de Departamento de Presupuesto). Ocupaba dicho cargo en el momento de la

supresión. Considera que los actos fueron expedidos por funcionario sin competencia. A folios 58 y siguientes se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. En respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones de la actora, propuso la excepción previa de ineptitud sustancial de la demanda. Sobre el fondo del asunto considera que existía plena competencia de la Gerente para expedir el acto, y que por haber optado la demandante por la indemnización frente a las alternativas que la ley concede, ocurrió una transacción del eventual litigio. En memorial visible a folio 156 del expediente informa que mediante la Ordenanza 117 de 7 de junio de 2001 se transformó la entidad en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que en su concepto torna imposible el reestablecimiento del derecho pretendido. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se inhibió para fallar sobre la Resolución G-806 de noviembre 23 de 1999, por considerar que tal acto administrativo es de carácter general; declaró la nulidad de la Resolución G-823 de diciembre 3 de 1999 y ordenó el reestablecimiento del derecho desde la fecha del retiro hasta la fecha de modificación de la naturaleza jurídica de la entidad. Considera que el Gerente de la demandada carecía de competencia para suprimir cargos, por haber transcurrido más de los tres meses que el Acuerdo de Junta Directiva 010 de 27 de agosto de 1999 le delegó para efectuar la reestructuración administrativa y hacer los ajustes a la planta de personal de la entidad.

LA APELACION La demandante y la entidad demandada presentaron oportunamente recurso de apelación. La entidad solicita que se revoque la sentencia y se le absuelva de las condenas impuestas. Afirma que la Gerente tenía competencia para expedir los actos acusados porque “…las facultades de desarrollar y ejecutar la reforma administrativa y reestructuración de la entidad no requiere de facultades otorgadas por la Junta Directiva…”. Considera que la reforma administrativa se realizó mediante la Resolución G-806 y que los actos demandados solo sirvieron de ejecución de una reforma que ya había sido adoptada. La actora solicita que el reestablecimiento del derecho incluya todo el tiempo transcurrido con posterioridad a la transformación de la entidad. Considera que los efectos de la nulidad retrotraen las cosas al estado anterior a su declaración y la entidad no se ha liquidado ni ha desaparecido. Acusa al tribunal de “suponer” que el cargo que la actora ocupaba desapareció de la entidad, sin fundamentos probatorios; y reclama igual tratamiento al que dio el Tribunal en otros procesos iniciados con los mismos fundamentos de hecho y de derecho, en los cuales se decretó el reintegro tal como se solicitó en la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La procuradora segunda delegada ante esta Corporación, en concepto visible a folio 339 del expediente solicita confirmar la sentencia previo auto para mejor proveer, en el cual se incorpore la ordenanza 117 de 2001 que transformó la naturaleza jurídica de la entidad. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de los actos administrativos que dispusieron el

retiro de la demandante, por supresión del cargo que ocupaba en la Beneficencia del Valle del Cauca. El problema jurídico planteado por la demanda y la contestación consiste en decidir sobre la nulidad de los actos demandados por incompetencia de quien los expidió en dos sentidos: - Si fueron expedidos dentro del plazo de delegación de funciones que otorgó la Junta Directiva al Gerente; y - Si dicho acto requería, además de la voluntad de la junta directiva, de la aprobación del Gobernador del Departamento. En la apelación la demandante requiere de esta Sala, una decisión sobre la forma como el Tribunal ordenó el restablecimiento del derecho.

1. Para resolver el problema planteado sobre competencia, se observa que mediante la Resolución G806 de Noviembre 23 de 1999, expedida por el Gerente de la entidad demandada, se adoptó una nueva estructura orgánica o administrativa para la Beneficencia del Valle del Cauca (artículo 7º y siguientes); se fijó una nueva planta de personal definiendo el número de cargos requerido para el cumplimiento de su nueva misión (artículo 9º parágrafo); y se reasignaron funciones y requisitos a los cargos que dicha nueva planta de personal contempló.

Tal acto administrativo fue expedido dentro del término de delegación de las funciones que a la Junta Directiva correspondían, y que fueron cedidas por tres meses al Gerente de la entidad mediante el Acuerdo 010 de agosto 27 de 1999. Dicha resolución (G-806 de 1999), es entonces el acto general mediante el cual la entidad decidió la reforma de su planta de personal, suprimiendo todos los cargos que la estructura anterior contemplaba, y creando 80 nuevos

empleos con diferente denominación, requisitos y funciones (folio 12). Por el contrario, la Resolución G823 de diciembre 3 de 1999, es el acto particular mediante el cual el nominador, en ejercicio de una facultad que le es propia, decidió la incorporación de los 80 funcionarios en la nueva planta de personal, que ya había definido la Resolución G-806 o acto general. Resultaba entonces inocuo que la Resolución G-823 de 1999 se hubiera expedido por fuera del término de delegación de funciones de junta directiva, porque fue dictado en ejercicio de las funciones que le son propias al gerente que ejerce como nominador en la entidad. Si bien el texto de éste acto administrativo, dice suprimir y crear cargos en la entidad, lo que realmente está efectuando es la incorporación de ochenta funcionarios en la planta de personal previamente definida, y anunciando el retiro de quienes no resultaron incorporados por reducción en el número de cargos. Por lo anterior resulta equivocado el análisis que el a quo efectuó para declarar la nulidad. No obstante, la Sala encuentra que la segunda causal de incompetencia que la demanda alega ocurrió efectivamente.

2. En efecto, el Decreto Ley 1221 del 18 de abril de 1986, mediante el cual se dicta el estatuto básico de las entidades descentralizadas departamentales, en relación con las funciones de la Junta Directiva dispone lo siguiente: Artículo 66. Con la aprobación del Gobierno Departamental, las Juntas Directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las

asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos “ (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido el Decreto Ley 1222 de 1986 mediante el cual se expide el Código de régimen político departamental, repitió la anterior regla. De ello se deduce que a las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales departamentales (descentralizadas departamentales), les corresponde determinar la planta de personal, pero dicha competencia se ejerce de forma conjunta con el Gobierno Departamental que deba aprobar tales modificaciones. Lo anterior no se opone a lo que dispuso la Ley 489 de 1998, en cuanto a las funciones de las Juntas Directivas y Gerentes de las entidades descentralizadas y al ejercicio conjunto de determinadas competencias: El parágrafo 1º del artículo 68 establece que el régimen jurídico previsto para las entidades descentralizadas del orden nacional es aplicable a las de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. Tales competencias se encuentran consignadas en los decretos 1221 y 1222 de 1986 atrás citados. Ellas además, respetan las directrices que con posterioridad plasmó la ley 489 de 1998 en el artículo 103, por virtud del cual el Presidente de la República en el orden nacional (léase Gobernador en el orden departamental), debe ejercer el control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la administración pública.

3. Ahora bien, respecto de la inquietud que plantea la actora en la apelación, sobre la forma como el Tribunal ordenó el restablecimiento del derecho, la

Sala considera que fue acertada su decisión. En efecto tal como lo ha expresado en otros asuntos similares al planteado, la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado como hecho sobreviviente a la presentación de la demanda, no impide el reestablecimiento del derecho causado por la nulidad de los actos administrativos que retiraron funcionarios del servicio. No obstante, se entiende que el reintegro solo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo del cual fue desvinculada la demandante por supresión, sea considerado en los estatutos de la nueva entidad como un cargo de dirección y confianza, con carácter de empleo público. En esta última eventualidad el reintegro y sus efectos indemnizatorios tendrían plena vigencia en el tiempo. Lo que no puede ocurrir, por sustracción de materia, es el reintegro en cargos de naturaleza contractual (trabajadores oficiales), que en las empresas Industriales y Comerciales son la regla general en las plantas de personal, salvo las excepciones que los estatutos definen como empleo público.

4. Igualmente deberá adicionarse la sentencia para ordenar el descuento de lo devengado por la actora, por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena, y que como es lógico, no podrán exceder el monto de ésta.

Al respecto para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el reintegro al cargo que ocupaba un funcionario, se ordena el pago de los salarios y prestaciones dejados

de devengar, como un mecanismo para hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas al estado anterior a la nulidad decretada, asumiendo para todos los efectos legales, que durante dicho tiempo permaneció vinculado con la administración. Por tal razón, la percepción de los pagos ordenados como reestablecimiento del derecho, conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público en el mismo lapso, es claramente contrario a la Constitución y la ley. Reza así el artículo 128 de la Carta Política: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...” Con tal fundamento normativo, resulta imperioso decretar el descuento de las sumas devengadas por la actora, por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena. Por todo lo anterior se confirmará la sentencia apelada, adicionando su contenido en el sentido antedicho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de

la ley, FALLA CONFIRMANSE los numerales 1 a 6 de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 21 de marzo de 2003 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido

por GLADYS PINEDA BOLIVAR contra la BENEFICENCIA DEL VALLE DEL

CAUCA. ADICIONASE tal providencia para ordenar que del valor de la condena sea descontado todo lo devengado por la actora en ejercicio de cargos públicos, que coincidan o se crucen con el lapso que ella abarca. El valor del descuento no podrá exceder el monto de ésta. COPIESE, NOTIFIQUESE. PUBLÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc.