CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-01835-01(4436-05)-2007

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador / PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL CONTRATISTA - Se deben cuando se desvirtúa el contrato de prestación de servicios / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Da lugar a reconocer prestaciones sociales al contratista cuando se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios El acto cuya nulidad se solicita negó al actor el reconocimiento de prestaciones sociales por el tiempo durante el cual estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo y por el tiempo durante el cual fue nombrado como supernumerario, la Sala se ocupará de los dos aspectos, con base en las siguientes consideraciones: En cuanto al primer aspecto relacionado con el reconocimiento de las prestaciones sociales por haber prestado el demandante sus servicios a la entidad demandada mediante ordenes de servicio, comparte la Sala la decisión del Tribunal de negar dicha pretensión, por cuanto quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales de conformidad con la Ley 80 de 1993. Si el interesado logra desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tiene derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En este caso, el actor, no se ocupó de demostrar la subordinación y dependencia, para obtener el reconocimiento de derechos salariales y prestacionales y por lo tanto, no es posible acceder a esta pretensión.

Pues bien, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso y en especial a la certificación obrante en el proceso, se observa que no es posible acceder al reconocimiento solicitado, en cuanto en la misma se hace constar que la entidad demandada reconoció al actor los derechos salariales y las prestaciones sociales reclamadas durante los períodos anotados por la prestación de sus servicios como guarda supernumerario en la Secretaria de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali. Considera la Sala suficiente lo anterior para confirmar la sentencia apelada que negó las súplicas propuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01835-01(4436-05)

Actor: EINER ZEA MINDA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor EINER ZEA MINDA solicita la nulidad del Oficio sin número del 13 de marzo de 2000 mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por el tiempo laborado en el municipio de

Santiago de Cali. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el reajuste de salarios por todo el tiempo laborado, teniendo en cuenta el principio conforme al cual “a trabajo igual, salario igual”, y con el reajuste de salarios se le liquiden auxilio de cesantías de todo el tiempo laborado, prima de servicios y vacaciones; se le reconozcan las horas extras diurnas, dominicales y festivos; se ordene reconocer el perjuicio causado a título de daño emergente y lucro cesante, equivalente a una indemnización de perjuicios materiales y morales, por la falta de pago oportuno de salarios y prestaciones sociales; y el salario del mes de junio de 1998, laborado y no pagado oportunamente. En caso de no prosperar la indemnización por el daño emergente y lucro cesante, se ordene la indexación, equivalente a la pérdida de valor de la moneda, conforme a los índices del DANE o del Banco de la República, desde la fecha de causación del derecho hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. HECHOS De los relatados, se exponen los siguientes: El señor EINER ZEA MINDA fue vinculado al cargo de Guarda Controlador de Tránsito y Transporte Público, por medio de la orden de servicios No. 625-97 del 16 de junio de 1997, con un salario de $932.940.oo, por el término de tres meses. El contrato se le prorrogó por cuarenta y cinco días más, en los que laboró bajo las mismas condiciones. Por medio de la orden de servicios No. STM-999-97 del 26 de diciembre de 1997, el actor continuó con las mismas funciones por el término de 20 días.

El señor Zea Minda se vinculó nuevamente al cargo que estaba desempeñando pero en calidad de supernumerario, por medio de las Resoluciones A-186 del 1 de julio de 1998, por un término de dos meses; A-272 del 4 de septiembre de 1998, por un término de un mes; A-306 del 12 de noviembre de 1998, por un término de dos meses; A041 del 3 de febrero de 1999, por el mismo término; A-130 del 11 de mayo de 1999, por un mes y A-185 del 17 de junio, por un mes más. El demandante laboró de manera sucesiva hasta el 17 de julio de 1999. La entidad no lo volvió a vincular y le desconoció sus derechos laborales; además, no le pagó los salarios del mes de junio de 1998, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, a los cuales tiene derecho en razón de las órdenes de servicios. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la situación de los supernumerarios vinculados a las diferentes entidades del Estado, en varios fallos en los que dice que cuando se encuentra frente a nombramientos provisionales y supernumerarios se aplican las mismas directrices jurisprudenciales en el sentido de que la administración no se puede amparar en este tipo de vinculaciones para evitar el pago de prestaciones sociales que legalmente le corresponde asumir pues lo que realmente importa es el predominio y la preponderancia de la verdad, autenticidad y certeza sobre las exigencias y procedimientos instituidos por aquélla al vincular a sus servidores públicos.

El último salario del demandante fue de $803.668.oo, el cual se debe reajustar teniendo en cuenta que laboró en las mismas condiciones de un Agente de Tránsito no denominado supernumerario sino en propiedad, con un salario de $980.000.oo, de donde se concluye que a “trabajo igual, salario igual”, partiendo del supuesto de que la discriminación salarial atenta contra la igualdad como derecho fundamental inherente a la relación laboral. La obligación que tiene la entidad de pagar las cotizaciones en los regímenes del Sistema General de Pensiones y de Salud durante la relación laboral no se cumplió debidamente, en razón de que el actor, de su propio peculio, cotizó a la EPS Coomeva durante todo el tiempo que laboró para la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Cali. El 18 de noviembre de 1999 se presentó agotamiento de la vía gubernativa e interrupción de la prescripción. NORMAS VIOLADAS Constitución Política, artículos 1, 13, 25 y 53. Código Civil, artículos 1613 y 1614 Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 83. Se citan, además, los siguientes fallos: sentencia del Consejo de Estado del 10 de julio de 1987, Exp.7969; sentencia C-401 de la Corte Constitucional del 19 de agosto de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 11 de septiembre de 1980. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca niega las súplicas de la demanda.

Dice que al no tener el demandante la calidad de empleado público no es posible reconocer el pago de salarios y prestaciones sociales que reclama, pues los servicios prestados entre el 18 de junio y el 18 de diciembre de 1997 y enero de 1998 a la Secretaria de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali, no fue mediante una relación legal y reglamentaria sino mediante contratos de prestación de servicios.

Señala textualmente: “…el accionante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales sólo a partir de su desempeño laboral como Supernumerario de la Secretaria de Tránsito y Transporte Municipal, para el que fue nombrado mediante las siguientes Resoluciones (…). Lo anterior en razón de que únicamente a partir del 19 de agosto de 1998 tuvo efecto jurídico la Sentencia C-401 antes transcrita, pues los efectos de la inexequibilidad decretada son para el futuro y con fundamento en esto no tiene derecho al pago de prestaciones por el tiempo que laboro como supernumerario por razón al nombramiento efectuado mediante la Resolución A186 de julio 1º de 1988.

En virtud de lo expuesto, sería del caso acceder en forma parcial a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad parcial del oficio No. ST-0290 de marzo 13 de 2000 expedido por el Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali, pero como se observa que según el documento que aparece a folios 127 y 128 del cuaderno 1º, suscrito por el Secretario de Tránsito del municipio de Cali, al demandante EINER ZEA MINDA se le

cancelaron CESANTIAS DEFINITIVAS el 14 de noviembre de 2000, por valor de $1.157.639, que es a lo que tiene derecho por haber laborado como Guarda Supernumerario, es del caso negar las pretensiones de la demanda.”. (folio 155). LA APELACION El demandante impugna la decisión anterior. Manifiesta en síntesis que no es cierto que su vinculación se haya realizado por tres meses; que laboró desde el 18 de junio de 1997 hasta el 17 de junio de 1999; que hubo una vinculación laboral y una disponibilidad al servicio de la Secretaria de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali, en cuanto se ordenaron turnos y número de horas a laborar. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso la legalidad del Oficio del 13 de marzo de 2000 que negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al señor EINER ZEA MINDA por el tiempo laborado en el municipio de Santiago de Cali. Del problema jurídico Se contrae a determinar si el demandante EINER ZEA MINDA tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales por el tiempo que laboró como contratista y Supernumerario al servicio del Municipio de Cali - Secretaría de Tránsito y Transporte. Para ello deberá decidir si se ajusta a la legalidad el oficio del 13 de marzo de 2000, por el cual el Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali negó al demandante su reclamación de prestaciones sociales por el tiempo que laboró como contratista y Supernumerario al servicio de la entidad (Folios 72-74). Del caso concreto y de lo probado dentro del proceso

El demandante, durante los siguientes períodos, prestó sus servicios como contratista al servicio del Municipio de Cali, Secretaría de Tránsito y Transporte: - Orden de servicios No. 625-97 de junio 18 de 1997; - Contrato de prorroga por 45 días; - Orden de servicios No. STM 999-97 del 26 de diciembre de 1997 (Folios 4 y siguientes) Y como Supernumerario en la misma entidad durante los siguientes períodos: - por dos (2) meses a partir del 1 de julio de 1998, según Resolución No. A186; - por un (1) mes a partir 1 del 4 de septiembre 1998, según Resolución No. A-272; - por dos (2) meses a partir del 12 de noviembre de 1998, según Resolución No. A-306; - por dos (2) meses a partir del 3 de febrero de 1999, según Resolución No. A-041; - por un (1) mes a partir del 11 de mayo de 1999, según Resolución No. A130. El 18 de noviembre de 1999 presentó solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales por su condición de supernumerario (Folios 65 y siguientes). Ahora, el acto cuya nulidad se solicita negó al actor el reconocimiento de prestaciones sociales por el tiempo durante el cual estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo y por el tiempo durante el cual fue nombrado como supernumerario, la Sala se ocupará de los dos aspectos, con base en las siguientes consideraciones: En cuanto al primer aspecto relacionado con el reconocimiento de las prestaciones sociales por haber prestado el demandante sus servicios a la entidad demandada mediante ordenes de servicio, comparte la Sala la decisión del Tribunal de negar

dicha pretensión, por cuanto quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales de conformidad con la Ley 80 de 1993. Si el interesado logra desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tiene derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En este caso, el actor, no se ocupó de demostrar la subordinación y dependencia, para obtener el reconocimiento de derechos salariales y prestacionales y por lo tanto, no es posible acceder a esta pretensión. Ahora, y respecto del segundo aspecto a estudiar dirá la Sala lo siguiente: La Corte Constitucional, mediante sentencia C401 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, declaró inexequible el apartado del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, según el cual: “(...) Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.” Señaló la Corte Constitucional en la sentencia mencionada: “23. En cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que laboren por lapsos inferiores a los tres meses, determinada por el inciso 5° de la norma ahora bajo examen, la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como

de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aun más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer

término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad.

25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.

26. Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo se reconocen a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos superiores a los tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales remuneradas cuya regulación legal implica el trabajar a lo menos once meses para tener derecho a exigirlas,1 la Corte estima que, para lograr la verdadera efectivización del principio de igualdad, las demás, es decir las que se reconocen sin consideración a tiempos mínimos de trabajo, o que admiten el reconocimiento de la proporción correspondiente al tiempo laborado, deben ser reconocidas a los servidores supernumerarios que temporalmente presten sus servicios a la Administración por lapsos inferiores a tres meses.

Así las cosas, la Corte coincide con el criterio del señor Procurador relativo a la inconstitucionalidad de la expresión ‘Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales’, y así lo declarará” (Resalta la Sala). De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el demandante presentó petición de reconocimiento de sus derechos el 18 de noviembre de 1999, en aplicación de la norma sobre prescripción de los derechos, consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, le correspondería al actor el derecho a recibir prestaciones sociales por los siguientes períodos: - por dos (2) meses a partir del 1 de julio de 1998; 1Decreto 1045 de 1978, artículo 21. - por un (1) mes a partir del 4 de septiembre 1998; - por dos (2) meses a partir del 12 de noviembre de 1998; - por dos (2) meses a partir del 3 de febrero de 1999; - por un (1) mes a partir del 11 de mayo de 1999. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso y en especial a la certificación obrante a folios 127 y 128, se observa que no es posible acceder al reconocimiento solicitado, en cuanto en la misma se hace constar que la entidad demandada reconoció al señor EINER ZEA MINDA los derechos salariales y las prestaciones sociales reclamadas durante los períodos anotados por la prestación de sus servicios como guarda supernumerario en la Secretaria de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali. Considera la Sala suficiente lo anterior para confirmar la sentencia apelada que

negó las súplicas propuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE, la sentencia del 11 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por EINER ZEA MINDA contra el Municipio de Santiago de Cali, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Expediente. 4436-2005 Actor. Einer Zea Minda