CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-02112-01(6683-05)-2007

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Reconocimiento de prestaciones sociales a traves de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedente para obtener reconocimiento de derechos laborales surgidos del contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Según las reclamaciones laborales invocadas, la acción instaurada de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente y no la accion de reparación directa En primer lugar, debe precisar la Sala que del escrito de demanda se observa claramente que la acción escogida por el actor fue la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. en contra de, entre otros, el oficio No. ST-0288 del 13 de marzo de 2000 mediante el cual el Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali negó su solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de las órdenes de servicios y nombramientos como supernumerario suscritos con dicha entidad territorial. En consecuencia, no es cierto, como erróneamente lo interpreta la entidad demandada en el recurso de alzada, que se haya configurado una operación administrativa y que por ende la acción viable sea la de reparación directa según el art. 86 del C.C.A., sino que como pide que se decrete la nulidad del acto administrativo citado, con la consecuente pretensión económica como restablecimiento del derecho, no cabe la menor duda de que la acción pertinente es la consagrada en el art. 85 del C.C.A., de nulidad y restablecimiento del derecho. SUPERNUMERARIO - Naturaleza jurídica / PRESTACIONES SOCIALES - La

vinculación de supermumerario no es obice para eludir su cumplimiento. Procede recomocimiento de vacaciones y prima de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Solicitud de prestaciones sociales negada por carecer de requisítos, como la subordinación y dependencia 1.- La vinculación de personal numerario es una forma excepcional en la Administración Pública y supone, siempre, el cumplimiento de labores transitorias, bien para suplir la vacancia en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores de carácter netamente transitorio. 2.- El término de duración de la designación no está limitada, pues es la finalidad de la actividad la que determina su permanencia, sin olvidar que la facultad que tiene el nominador para atender necesidades excepcionales del servicio público no puede implicar de manera alguna que se conforme una nómina paralela. 3.- La vinculación de supernumerarios no es óbice para eludir el cumplimiento de las prestaciones sociales legales. Del recuento probatorio anterior y con fundamento en los lineamientos legales y jurisprudenciales anteriores, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que reconoce a favor del actor las vacaciones y primas de servicios causadas en los períodos en los cuales fue vinculado como supernumerario, por así haberlo solicitado expresamente en el capítulo de “pretensiones” de la demanda, siendo el primero de los nombramientos el 1 de julio de 1998 y el último el que se produjo el 17 de junio de 1999, para lo cual se debe excluir, obviamente, la suma que por concepto de cesantías definitivas ya le fue pagada, según consta en la certificación. Sin

embargo, se negará el reconocimiento y pago de cualquier emolumento derivado de las ordenes de servicios suscritas con el Municipio demandado, pero no por las razones expuestas en la sentencia apelada, sino porque no se acreditaron los requisitos de subordinación y dependencia exigidos en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ya que sólo se allegaron las órdenes de servicio que demuestran la prestación personal y la remuneración mensual, pero no los medios de prueba que den fe acerca de las directrices u órdenes que debía cumplir, o que se le llamara la atención, o que cumpliera un horario, de los cuales sea dable inferir que en realidad si existió una relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A” Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA Bogotá Distrito Capital, ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicaión número: 76001-23-31-000-2000-02112-01(6683-05)

Actor: LUIS FERNANDO RESTREPO RODRIGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia del 24 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso instaurado por

LUIS FERNANDO RESTREPO RODRIGUEZ contra el MUNICIPIO DE CALI –

SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE.

ANTECEDENTES La parte actora, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda que fue admitida mediante auto del 289 de agosto de 2000 (fls. 81-83) con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio ST-0288 del 13 de marzo de 2000, expedido por el Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali, mediante el cual se dio respuesta negativa frente a la petición de reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales derivados de las órdenes de prestación de servicios y nombramientos como supernumerario suscritas con este Municipio. Como consecuencia de lo anterior, pide que se reajuste su sueldo teniendo en cuenta que “a trabajo igual, salario igual” y que con base en el mismo se liquiden el auxilio de las cesantías, la prima de servicios, las vacaciones y las horas extras, diurnas, dominicales y festivos, así como el reconocimiento y pago del daño emergente y el lucro cesante equivalente a una indemnización de perjuicios materiales y morales por el no pago oportuno de todas esas sumas. Relata que fue vinculado por medio de la orden de servicios No. 207-95 del 1° de diciembre de 1995 por el término de 1 mes, en el cargo de Guarda Controlador de Tránsito y Transporte Público, y luego continuó en la misma situación según órdenes de servicios Nos. 132-96 del 2 de mayo de 1996, 428-96 del 1° de noviembre de 1996, 024-97 de 1997 y STM 777-97 de 1997; que posteriormente, se le nombró como supernumerario entre el 1° de julio de 1998 y

el 17 de julio de 1999, momento hasta el cual estuvo vinculado; que la entidad desconoció sus derechos laborales, porque además de que no se le canceló el salario del mes de junio de 1998, tampoco se le pagaron las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, lo cual resulta contrario a lo establecido en el decreto 1042 de 1978 que exige el pago de acreencias laborales cuando el supernumerario es nombrado por un término no mayor de 3 meses. Dice que la entidad le adeuda además, la diferencia que resulte entre el sueldo que se le pagaba y el que devengaba un Agente de Tránsito en propiedad, así como las sumas que pagó de más por concepto de cotizaciones en salud y pensiones, y lo correspondiente a indemnización de perjuicios por el no pago oportuno de todas esas sumas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el pago de la prima de servicios y las vacaciones a favor del actor “correspondientes desde el mismo momento de la vinculación laboral y en forma proporcional al tiempo laborado” (fls. 132-144). Consideró el fallador que no puede a accederse al reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y el Municipio de Cali, por cuanto tienen su origen en el art. 32 de la ley 80 de 1993, y además la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003 dijo muy claramente que tales convenciones en ningún momento conferían el status de empleado público, ni mucho menos

originaban el pago de prestaciones sociales. Aseveró que por el contrario, si se debe acceder lo relacionado con los nombramientos efectuados al actor en calidad de supernumerario, ya que de conformidad con el art. 83 del decreto 1042 de 1978 cuando éste tipo de vinculación no excede de 3 meses, no hay lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, disposición ésta que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por lo que hoy en día los empleados supernumerarios tienen derecho a prestaciones sociales desde el mismo momento de la vinculación y en forma proporcional al tiempo laborado. Adujo que en consecuencia, en este caso resulta imperativo ordenar reconocer el pago de la prima de servicios y las vacaciones a favor de la actora debidamente indexados, por cuanto el auxilio de cesantías ya fue cubierto; en relación con las horas extras diurnas, dominicales y festivas, se negarán por cuanto sólo se pidieron, sin aportar prueba alguna sobre su derecho, al igual que la indemnización reclamada; y respecto de la nivelación con el salario asignado a los agentes de tránsito en propiedad, dijo que como el demandante no acreditó que su nombramiento hubiere sido para cubrir especialmente una vacante de agente de tránsito, se entiende entonces que la finalidad de su vinculación fue la de adelantar actividades de carácter transitorio. LA APELACION La parte demandada, inconforme con la decisión del Tribunal, la apela en la oportunidad procesal (fls. 145-150). Señala en primer lugar, que como en este caso se ordena el pago de unas prestaciones sociales en ejecución de un acto administrativo, en realidad lo que se

configura es una operación administrativa, por lo que el demandante podía pedir la reparación del daño sin agotar previamente la vía gubernativa; que por ello, la vía procesal adecuada para dar trámite a las reclamaciones presentadas por el actor, es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho como equivocadamente propuso, y en ese orden, el Tribunal debe declararse inhibido para decidir sobre el fondo del asunto. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisar la Sala que del escrito de demanda se observa claramente que la acción escogida por el actor fue la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. (fls. 71, 76 y 77) en contra de, entre otros, el oficio No. ST-0288 del 13 de marzo de 2000 mediante el cual el Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali negó su solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de las órdenes de servicios y nombramientos como supernumerario suscritos con dicha entidad territorial (fls. 63-65). En consecuencia, no es cierto, como erróneamente lo interpreta la entidad demandada en el recurso de alzada, que se haya configurado una operación administrativa y que por ende la acción viable sea la de reparación directa según el art. 86 del C.C.A., sino que como pide que se decrete la nulidad del acto administrativo citado, con la consecuente pretensión económica como restablecimiento del derecho, no cabe la menor duda de que la acción pertinente es la consagrada en el art. 85 del C.C.A., de nulidad y restablecimiento del derecho

Pues bien, obra a folios 56-62A del expediente el escrito presentado el 18 de noviembre de 1999 por la apoderada del actor, mediante el cual reclama de la Alcaldía del Municipio de Cali – Secretaría de Tránsito Municipal el reconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales derivados de las Ordenes de Servicios suscritas con dicho ente territorial y las resoluciones mediante las cuales estuvo nombrado como supernumerario. Dicha petición fue respondida negativamente por el Secretario de Tránsito y Transporte de mediante oficio ST 0288 del 13 de marzo de 2000 (fls. 63-65) con fundamento en que las órdenes de prestación de servicios fueron suscritas como contratos estatales autorizados por la ley 80 de 1993, por lo que los contratistas no pueden calificarse como empleados públicos o trabajadores oficiales que puedan reclamar prestaciones sociales; y en cuanto a los nombramientos como supernumerarios, dijo que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional del 9 de agosto de 1998 que declaró inexequible el inciso 5° del art. 83 del decreto 1042 de 1978 son hacia el futuro, y que por ello sólo a partir de la resolución A-272 del 4 de septiembre de 1998 se reconocerán las prestaciones a los supernumerarios, pero no en forma retroactiva. Pues bien, dispone el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978: “ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por periodos superiores Inciso 3o. declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401-98593 de 1998 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociale. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Inciso 5 declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia ídem. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.”. El inciso 5° del precitado artículo 83 del decreto ley 1042 de 1978 que impedía al personal supernumerario vinculado por un término de tres meses o menos recibir prestaciones, fue declarado inexequible, como se dijo anteriormente, por la Corte Constitucional. Dentro de los razonamientos que expuso la Corte, podemos citar, los siguientes:

“...8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal.

9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango

constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública.”. En cuanto al suministro de atención en caso de enfermedad y accidentes

de trabajo, dijo la Corte: “...22. Por lo que tiene que ver con el inciso 5° en comento, la Corte encuentra que es preciso hacer una aclaración relativa a la expresión “Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidentes de trabajo”. Para la Corte dicha disposición se encuentra derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, que dispone que “Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán : 1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea esta, verbal o escrita, temporal o permanente...”, norma que en armonía con el artículo siguiente, y con el 326 de la misma Ley, permite concluir que hoy en día los empleados temporales que la Administración haya vinculado o vincule, deben ser afiliados por ella a alguna E.P.S., y, por ende, son beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud. Por lo cual la protección en salud de los empleados supernumerarios que vincule la Administración, no se limita a la “atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo” a que se refiere la norma sub examine, que por este concepto debe entenderse derogada. Incluso, en el evento en el cual el empleador incumpla con la obligación señalada en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, es claro que en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del mismo artículo, el patrono deberá responder por los “accidentes de trabajo,

riesgos y eventualidades por enfermedad, maternidad y ATEP ” dentro de los mismos parámetros de cobertura del Plan Obligatorio de Salud. En virtud de lo anterior, la Corte se declarará inhibida de pronunciarse sobre la expresión “Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo”, contenida en el inciso 5° del artículo bajo examen.”. Y en relación al pago de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios, señaló: 23. .... la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aun más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas

laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad.

25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al

servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.”. Ahora bien, en cuanto al límite para vincular personal supernumerario, señaló la Corte Constitucional: “19. No encuentra la Corte que las normas constitucionales impongan límite temporal alguno para la vinculación de personal transitorio a la administración Pública. Bien puede entonces producirse esta vinculación por períodos que sean inferiores o que superen los tres meses de que habla la norma sub examine. En cambio, el cumplimiento de los requisitos y finalidades anteriormente referidos, resulta absolutamente inexcusable.

20. La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.”.

Son pues, bajo los anteriores lineamientos que se debe juzgar el caso en estudio, los cuales la Sala resume de la siguiente forma: 1.- La vinculación de personal numerario es una forma excepcional en la Administración Pública y supone, siempre, el cumplimiento de labores transitorias, bien para suplir la vacancia en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores de carácter netamente transitorio. 2.- El término de duración de la designación no está limitada, pues es la

finalidad de la actividad la que determina su permanencia, sin olvidar que la facultad que tiene el nominador para atender necesidades excepcionales del servicio público no puede implicar de manera alguna que se conforme una nómina paralela 3.- La vinculación de supernumerarios no es óbice para eludir el cumplimiento de las prestaciones sociales legales. CASO CONCRETO Da cuenta el expediente a folios 14-29 cdno. Ppal., que el demandante fue designado como supernumerario mediante Resoluciones correspondientes, con el fin de suplir necesidades temporales del servicio. Obra en el expediente a folios 118 y 119 ib. que al actor le cancelaron, como prestaciones sociales, únicamente cesantías definitivas. No hay prueba en el plenario que demuestre el derecho del demandante para percibir horas extras dominicales, festivos. Del recuento probatorio anterior y con fundamento en los lineamientos legales y jurisprudenciales anteriores, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que reconoce a favor del actor las vacaciones y primas de servicios causadas en los períodos en los cuales fue vinculado como supernumerario, por así haberlo solicitado expresamente en el capítulo de “pretensiones” de la demanda, siendo el primero de los nombramientos el 1 de julio de 1998 y el último el que se produjo el 17 de junio de 1999, para lo cual se debe excluir, obviamente, la suma que por concepto de cesantías definitivas ya le fue pagada, según consta en la certificación de folios 118 y 119 ib.. Sin embargo, se negará el reconocimiento y pago de cualquier emolumento derivado de las ordenes de servicios suscritas con el Municipio demandado, pero

no por las razones expuestas en la sentencia apelada, sino porque no se acreditaron los requisitos de subordinación y dependencia exigidos en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ya que sólo se allegaron las órdenes de servicio que demuestran la prestación personal y la remuneración mensual, pero no los medios de prueba que den fe acerca de las directrices u órdenes que debía cumplir, o que se le llamara la atención, o que cumpliera un horario, de los cuales sea dable inferir que en realidad si existió una relación laboral. En relación con el pago del salario del mes de junio de 1998, también se confirmará la decisión que lo deniega, por cuanto la primera resolución de nombramiento es del 1° de julio de ese año, de modo que mal puede la administración reconocer sumas que ni siquiera han sido causadas, por cuanto el actor aún no laboraba en la entidad como supernumerario. Y finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud de reajuste de salarios, y el pago de perjuicios morales y materiales, se debe tomar la misma decisión, por cuanto no obra en el expediente prueba alguna de su causación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por LUIS FERNANDO RESTREPO RODRIGUEZ, contra el

MUNICIPIO DE CALI – SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE

MUNICIPAL Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

JAIME MORENO GARCIA