CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-02351-01(2351-04)-2006

PENSION DE JUBILACION VOLUNTARIA O CONVENCIONAL – Procedía por el tiempo que hacia falta para cumplir los requisitos de la pensión de vejez / EMPRESA QUE CONCEDE PENSION VOLUNTARIA CONVENCIONAL – Debe realizar en su totalidad los aportes al Instituto de Seguros Sociales / COMPATIBILIDAD ENTRE PENSION VOLUNTARIA Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Procede cuando se realizan aportes al ISS por la empresa que reconoce la pensión / PENSION DE VEJEZ – Mientras se reúnen los requisitos, el empleado puede recibir una pensión voluntaria o convencional Por medio del acto acusado -Res. 013 del 9 de enero de 1991el Gerente General de EMCALI, reconoció en favor del demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación “con cargo al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, MINISTERIO DE DEFENSA y SENA con el 75% y a EMCALI con el 90% efectiva a partir del 1º. de noviembre de 1990”. En sus consideraciones la Resolución antes mencionada, no expresó los motivos que servían de fundamento para condicionar el pago de la pensión hasta tanto el Seguro Social asumiera el riesgo de vejez. Sin embargo, EMCALI al contestar la demanda expresó que dicha entidad la había asumido de manera voluntaria con fundamento en los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990. Para estos eventos el empleador será subrogado por el otorgante de la pensión de vejez, correspondiéndole al empleador, a partir del momento en que se presente la

subrogación, únicamente asumir el mayor valor si lo hubiere. De acuerdo con las previsiones de las normas transcritas, el condicionamiento establecido en el artículo 3º de la Resolución 013 de 1991 acusado, goza de respaldo jurídico, en el sentido de que la pensión de jubilación otorgada por EMCALI, lo fue por el tiempo que le hacía falta al actor para el cumplimiento de los requisitos exigidos para la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales y durante dicho lapso, el empleador (EMCALI), continuó realizando en su totalidad los aportes al ISS para tales efectos. En el curso del proceso la parte actora no desvirtuó los planteamientos anteriores, es decir, no demostró que él por su cuenta o por otro empleador distinto a EMCALI hubiera realizado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para efectos de la pensión de vejez, de tal suerte que ameritara el examen acerca de la compatibilidad entre dos pensiones. En otros términos, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento. En consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia denegatoria de las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá D. C., septiembre veintiocho (28) de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02351-01(02351-04)

Actor: MARIO HURTADO VILLAQUIRAN

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del 13 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda A N T E C E D E N T E S MARIO HURTADO VILLAQUIRAN, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., el 28 de junio de 2000 demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad del Art. 2º. (sic) de la Resolución No 013 del 9 de enero de 1991 expedida por el Gerente General de EMCALI, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar al Actor una pensión mensual de jubilación a partir de noviembre 1º. de 1990.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., deberá reconocer y pagarle la pensión plena de jubilación reconocida mediante Res. JD-104 de 1983, por tiempo de servicio, sin ninguna reserva, condición o autorización que tenga relación con la pensión de vejez que perciba del Seguro Social por cotizaciones. En consecuencia, la entidad demandada se abstendrá de cubrir total o parcialmente la pensión de jubilación a su cargo con las sumas de la pensión de vejez y/o la retroactividad de esta que pagare el Fondo de Pensiones del Seguro Social. También solicitó que la sentencia se comunique tanto a la entidad

demandada, como al Seguro Social, se condene en costas al demandado y las sumas que resulten a favor del actor, se actualicen en su valor. Se observa que si bien es cierto en la demanda se impetró la nulidad del Art. 2º de la resolución precitada, los argumentos y fundamentos consignados en el libelo se dirigen contra el contenido del Art. 3º de la misma por lo deberá entenderse que es éste el aparte demandado. La solicitud anterior, la fundamenta en los siguientes hechos: Por Acuerdo 050 de 1951, el Concejo Municipal de Santiago de Cali constituyó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, el que mediante Acuerdo No. 014 del 26 de diciembre de 1996 del mismo Concejo Municipal –en cumplimiento de la Ley 142 de 1994dictó disposiciones relacionadas con la transformación de las Empresas Municipales de Cali –EMCALIen empresa industrial y comercial del Municipio, y autorizó la constitución de unas sociedades de servicios públicos oficiales, y ordenó transformar, a partir del 1º. de enero de 1997, el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal. La Junta Directiva de EMCALI, expidió la Res. No. 0104 de 13 de octubre de 1983, y estableció en su Art. 3º que a los empleados públicos que cumplan los requisitos establecido por la ley y los reglamentos vigentes en esa empresa, se les pagaría una jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie

percibidas por el empleado en el último año de servicios. Posteriormente, la Sección 2ª. del Consejo de Estado, mediante sentencia de octubre 2 de 1996, declaró la nulidad del numeral tercero, a instancia de acción de nulidad incoada por Jorge Ernesto Holguín Beplat. Por haber cumplido los requisitos exigidos por la ley y las disposiciones internas de EMCALI vigentes para la fecha, mediante Res. 013 de enero 9 de 1991 –acto administrativo de carácter particularreconoció al Actor su pensión de jubilación. Conforme con el Art. 2º. de la citada resolución, la Empresa Industrial y Comercial del Municipio Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se reserva el derecho de cubrir total o parcialmente el valor de la pensión de jubilación, con el valor de la pensión de vejez que reconozca el Fondo de Pensiones Seguro Social. Normas Violadas

C. P., Arts. 13, 29, 48 y 53; Ley 100 (sic), Arts. 11 y 146; Decreto 01 de 1984, Art. 73.

Se expusieron los siguientes argumentos: Se violaron las normas constitucionales por desconocimiento al condicionar y discriminar el pago de la pensión de jubilación y darle un sentido distinto a la pensión de jubilación, causando así un grave perjuicio a la calidad de vida del actor y al fin de la seguridad social. La pensión de jubilación y la pensión por vejez son de naturaleza diferente, siendo compatibles entre sí, la primera es otorgada con el cumplimiento de requisitos legales, sin que exista aún riego por vejez, obedeciendo a los servicios prestados en una entidad estatal. La pensión por vejez cumple con el requisito de la seguridad a la persona que se encuentre en la vejez, edad no productiva del ser humano y que corresponde a las cotizaciones realizadas a un fondo privado de pensiones que cubre tal riesgo. El derecho del actor se constituye como un Derecho adquirido, el cual goza de protección tanto constitucional como legal, aunque el sustento legal para el reconocimiento de la pensión con un porcentaje del 90% haya sido declarado nulo por el Consejo de Estado. Las autoridades administrativas no pueden modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas sin el consentimiento del titular, pues cuando la administración crea que uno de esos actos viola las normas superiores debe buscar la autorización del titular o iniciar la acción de nulidad de su propio acto ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. LA SENTENCIA APELADA El A-quo declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda. Se fundamentó en la argumentación siguiente : De las excepciones. La Inexistencia del derecho, Falta de derecho sustancial para reclamar, e Inoportunidad de la Acción no constituyen excepción que enerven las pretensiones del libelo, y que ameriten un pronunciamiento diferente al que ha de hacerse sobre el fondo de la controversia, por lo cual se desestimarán. La falta de agotamiento de la vía gubernativa no prospera dado que contra el acto acusado sólo procedía el recurso de reposición, el cual es voluntario no siendo requisito de

procedibilidad para demandar ante la jurisdicción. Del fondo de la controversia. Sobre el tema la Corporación se ha pronunciado en otras oportunidades expresando que la pensión por parte de los patronos fue creada como un mecanismo transitorio o provisional para que los trabajadores o empleados estuvieran devengando una prestación mientras llegaban a gozar de la pensión. Según antecedentes normativos y jurisprudenciales se deduce que las pensiones de jubilación reconocidas antes del 1º de enero de 1967, están a cargo de la empresa, pues sus beneficiarios fueron excluidos de su incorporación al Seguro Social según la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966. De la misma manera, son de cargo del empleador las pensiones de los trabajadores que antes del 1º de enero de 1967 hubiesen cumplido 20 años de servicio continuo o discontinuo en una misma empresa aunque no tuviesen la edad requerida. Así mismo, la pensión es compartida entre el ISS y el empleador. En tal evento, temporalmente el empleador asume la pensión contemplada en el Código y continúa pagando el riesgo hasta que el trabajador cumpla los requisitos exigidos por el Seguro Social para la pensión de vejez. Y si la pensión de vejez es inferior a la pagada por el empleador, éste cubre la diferencia. Y si es igual o mayor la del ISS, al empleador no le corresponde compartir. En consecuencia, la “compartibilidad” opera en el caso sub judice, por lo que el empleador asume la obligación de pago de la pensión y la comparte con el ISS. Esto, a partir de la vigencia del D. 2879 de 1985 por el cual se aprobó el Acuerdo

29 del mismo año del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, época desde la cual existe la posibilidad de que tales prestaciones sean asumidas por el ISS en el momento en que el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez. En este caso el ISS cubre la pensión y el patrono sólo responde por el mayor valor. RAZONES DE LA APELACIÓN La P. Actora apeló la decisión denegatoria del Tribunal de instancia y solicita la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se acojan las súplicas de la demanda. Argumentó: El fallador de primera instancia negó las súplicas de la demanda acudiendo a consideraciones y disposiciones legales no aplicables a la demandada. En consecuencia, es necesario tener en cuenta que los fondos con los que se pagan las pensiones de vejez por parte del ISS, no son fondos públicos, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y así, no puede afirmarse que el Actor reciba dos pensiones del erario público, pues los fondos del ISS son fondos privados administrados por un ente público. De otra parte, EMCALI EICE ESP, que otorgó al Actor una pensión vitalicia de jubilación, es una entidad de derecho público y en las relaciones con sus trabajadores no le es aplicable el régimen laboral contenido en el Código Sustantivo del Trabajo e, igualmente, no estaba obligada a afiliarse al ISS – cuando éste nació- para cubrir el régimen pensional de sus servidores. Para resolver se, C O N S I D E R A Por medio del acto acusado -Res. 013 del 9 de enero de 1991el Gerente General

de EMCALI, reconoció en favor del demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación “con cargo al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, MINISTERIO DE DEFENSA y SENA con el 75% y a EMCALI con el 90% efectiva a partir del 1º. de noviembre de 1990”. El artículo 3º. acusado dispuso: “Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que está reconociendo EMCALI.” En sus consideraciones la Resolución antes mencionada, no expresó los motivos que servían de fundamento para condicionar el pago de la pensión hasta tanto el Seguro Social asumiera el riesgo de vejez. Sin embargo, EMCALI al contestar la demanda expresó que dicha entidad la había asumido de manera voluntaria con fundamento en los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990. Para estos eventos el empleador será subrogado por el otorgante de la pensión de vejez, correspondiéndole al empleador, a partir del momento en que se presente la subrogación, únicamente asumir el mayor valor si lo hubiere. En uno de sus apartes expresa: “... la ley impuso al empleador la carga de continuar cotizando la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social por el jubilado convencional o voluntario hasta cuando este cumpliera los requisitos de edad y cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez correspondiente, y EMCALI E.I.C.E. E.S.P. continuó cotizando hasta que le fue reconocida la pensión de vejez al demandante como se observa claramente en la historia

laboral del ISS obrante a en los anexos 14 y 15. ... Como podrá observarse EMCALI en el acto administrativo por medio del cual le otorga la pensión de jubilación legal al demandante dejó sometida esta jubilación a una condición (artículo 3 Resolución 013 de enero 9 de 1991), es decir, que el ISS la subrogara cuando el demandante cumpla con los requisitos exigidos por este instituto en sus reglamentos para tener derecho a obtener la pensión de vejez, para lo cual se condicionó igualmente a devolver por parte del ISS la retroactividad que se causara a favor de EMCALI siempre y cuando hubiere venido cancelando la mesada pensional durante dicho período”. (Fls. 185-186) Las afirmaciones anteriores encuentran asidero en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985 vigente para la fecha de expedición de la Resolución acusada, reiterado en esencia por el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, los cuales en su orden disponen: Decreto 2879 de 1985, artículo 5º: “Los patronos inscritos en el Instituto de los Seguros Sociales que a partir de la fecha de la aplicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del

patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.” Decreto 758 de 1990, artículo 16: “Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplir el tiempo de servicio y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagrada, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando al Seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.” De acuerdo con las previsiones de las normas transcritas, el condicionamiento establecido en el artículo 3º de la Resolución 013 de 1991 acusado, goza de respaldo jurídico, en el sentido de que la pensión de jubilación otorgada por

EMCALI, lo fue por el tiempo que le hacía falta al actor para el cumplimiento de los requisitos exigidos para la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales y durante dicho lapso, el empleador (EMCALI), continuó realizando en su totalidad los aportes al ISS para tales efectos. En el curso del proceso la parte actora no desvirtuó los planteamientos anteriores, es decir, no demostró que él por su cuenta o por otro empleador distinto a EMCALI hubiera realizado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para efectos de la pensión de vejez, de tal suerte que ameritara el examen acerca de la compatibilidad entre dos pensiones. En otros términos, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento. En consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la Sentencia de 13 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso 2000/1884 promovido por MARIO HURTADO VILLAQUIRÁN contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO