CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-02589-01(1879-04)-2005

SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. La falta de publicación del acto general conduce a su ineficacia y no a su nulidad / DERECHO PREFERENCIAL DE INCORPORACION - No vulneración. La irregularidad invocada en cuanto al manual de funciones no genera la nulidad del acto de incorporación / PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Validez y oponibilidad del acto / FALSA MOTIVACION - Inexistencia De acuerdo con la sentencia y la apelación, el debate se orienta a definir sobre la legalidad del procedimiento de retiro atendiendo a que ocurrida la supresión de cargos, se procedió con la incorporación de funcionarios antes de que se hubiera publicado el acto general y se hubiera expedido el nuevo manual de funciones en la entidad. El hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados que negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta el actor, es que la función legalmente estipulada al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a cargos de la misma u otra denominación, -que el actor debe identificar plenamente para el efecto-, es igual o equivalente. Son escasas las pruebas y los alegatos al respecto. De ellas lo único que se puede deducir es que el cargo cuya denominación corresponde al que ocupaba el actor desapareció de la planta de personal. No se argumentó ni se probaron hechos relacionados con la equivalencia de las nuevas funciones que la entidad definió mediante la resolución 03537 del 19 de diciembre del año 1999 con las que desempeñaba actor en la anterior planta de personal; más aún no se demostró en

el expediente las consecuencias de la supresión de cargos relacionadas con el tamaño de la planta de personal (reducción, ampliación). El simple hecho de que al momento de efectuar la incorporación en la nueva planta de personal (diciembre 24 de 1999) no se hubiera expedido la modificación al manual de funciones (lo que ocurrió cinco días después), no constituye por si mismo una casual de anulación de tal acto. Sin la identificación del cargo equivalente y las pruebas respectivas resulta imposible hacer el juicio sobre el eventual mejor derecho a la incorporación, frente a otros funcionarios adscritos a la misma o a otras dependencias de la entidad que resultaron incorporados en la nueva planta de personal. Según el demandante, el hecho de haberse proferido el acto de incorporación contenido en la resolución No. 03508 de 24 de diciembre de1999, antes de que fuera publicado el acto general en que se fundamentó (Decreto 2540 de 1999) lleva a que dicho acto esté viciado por falsa motivación, en razón a que el acto general no había entrado a regir, razonamiento que no resulta acertado. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión. Un acto puede ser válido pero no oponible, si los procedimientos posteriores como la notificación, publicación o comunicación, o como la resolución de recursos administrativos, según el caso, no se surten debidamente. La omisión de estos requisitos de notificación, comunicación, publicación o la ejecución del acto antes de su observancia, conduce a la ineficacia del acto y no a su nulidad, por la obvia razón de que sus efectos sólo podrían considerarse una vez se de a conocer a los

particulares. Sin embargo, por ese hecho el acto no es nulo, aunque si inoponible. Es cierto que en el presente proceso está demostrado que la publicación del acto general en que se fundamentó la resolución acusada, sólo se surtió el 29 de diciembre de 1999, pues fue en esa fecha en que se dio a conocer al público, que es el fin que busca la publicación. Así lo certificó la Directora General de la Imprenta Nacional. Debe entenderse entonces que sólo podía oponerse y ejecutarse a los empleados de la entidad demandada, para los cuales iba dirigido, el día 30 de diciembre. Sucede igual con el acto particular que incorporó algunos empleados a la nueva planta, pues siendo el acto general su soporte, corre la misma suerte de aquel. No obstante se observa que al actor no se le retiró del servicio sino hastael 1º de enero del año 2000, fecha que resulta posterior a la de publicación del acto general. De ello se deduce que en el momento del retiro, no solamente eran válidos los actos que dispusieron su retiro por supresión del cargo, sino que también le eran plenamente oponibles. Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02589-01(1879-04)

Actor: RODRIGO LEUDO PARRA Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 5 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle dentro del proceso de la referencia promovido contra la

Nación – Ministerio de Comunicaciones. ANTECEDENTES 1.- RODRIGO LEUDO PARRA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la Nación para que se declare la nulidad de los siguientes actos: Resolución 003508 de 24 de diciembre de 1999 expedida por la Ministra de Comunicaciones, mediante la cual se hacen unas incorporaciones a la nueva planta de personal de dicha entidad y no se incluye al actor; y la Resolución 003559 del 30 de diciembre del mismo año, suscrita por el Viceministro (e), mediante la cual se reconocen unas indemnizaciones por supresión de cargos y se ordena su pago. A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Comunicaciones a reintegrarlo al cargo correspondiente en la nueva planta de personal o a un empleo de igual o superior categoría al que desempeñaba en el momento del retiro, conservando sus derechos de carrera administrativa; se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de pagar desde la fecha de su desvinculación hasta el día en que sea efectivamente reintegrado al servicio activo; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; y se liquide la condena conforme al artículo 178 del C.C.A y concordantes.

Manifiesta que el 24 diciembre de 1999, día en que se expidió la resolución 03508 que ordenó la incorporación de unos funcionarios en la nueva planta de personal del Ministerio de Comunicaciones, no se había aprobado aún el manual de funciones de la entidad, ni regía el Decreto 2540 de fecha 22 de diciembre del mismo año, decreto éste mediante el cual se modificó la planta de personal de la entidad con una supresión de cargos. Considera que por ello se viciaron los actos demandados con falsa motivación, violación del debido proceso, y violación del principio de autonomía y de la libre escogencia, afirma que al no conocerse el nuevo manual de funciones de la entidad en el momento de la supresión, “…nadie ni siquiera la propia administración, conocía las funciones por cargo ni los requisitos mínimos para desempeñar los diferentes empleos…”; y que el fundamento del acto particular que lo retiró del servicio, “…se profirió con base en decreto que aún no estaba rigiendo…”, habida cuenta de que la publicación del Decreto 2540 de 1999 se hizo el 29 de diciembre “…es decir cinco (5) días después de expedirse la citada resolución de incorporación…”, lo que en su concepto lo llevó a tomar la opción de recibir la indemnización y desechar la reincorporación, sin que la administración “…brindara las condiciones mínimas para tomar una decisión conciente, objetiva, informada, espontánea y libre…”. 2.- La entidad demandada contestó, dentro de la oportunidad procesal, la demanda y se opuso a sus pretensiones. Manifiesta que se podía dar aplicación del Decreto 2540 de 1999 porque la falta de publicación de un acto general no es un vicio de validez sino de

oponibilidad, lo que hace posible expedir el acto particular, -para el caso la resolución 3508 demandada-. Afirma que los actos fueron expedidos con la “cronología” adecuada porque el proceso de supresión se venía estudiando desde hacía mas de un año y el nuevo manual de funciones a pesar de haber sido expedido con posterioridad, no incluye el empleo que el actor ocupaba. Dicho empleo fue suprimido y las funciones no se reprodujeron en la nueva planta con otro nombre. Finalmente, niega los argumentos relacionados con la falta de información del actor, afirmando que el proceso siguió los trámites legales pertinentes. LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Encuentra acreditado que la supresión de cargos se realizó para adecuar la estructura de la entidad a los nuevos requerimientos de ley. Considera que el manual de funciones no es requisito para la existencia del empleo sino para su ejercicio y por ello desecha los cargos relacionados con la inexistencia del respectivo manual en el momento de la incorporación en la nueva planta de personal. Afirma que el Decreto 2540 de 22 de diciembre de 1999 fue publicado el 23 de diciembre del mismo año, “…es decir antes de la expedición de la resolución 003508 del 24 de diciembre de 1999...” ; y encuentra probado que el proceso de supresión no cambió la naturaleza del cargo que ocupaba el actor, pues “…no se encuentra en la nueva planta de personal del Ministerio de comunicaciones el cargo de Jefe de Sección que ocupaba el demandante…” LA APELACION El demandante presentó oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda.

Manifiesta que el Decreto 2540 del 22 de diciembre de 1999, en su texto expresó que entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación, y que ella se produjo cuando el diario oficial entro en circulación o se puso a la venta es decir el 30 de diciembre, tal como lo certifica la imprenta nacional. Afirma que “…la decisión de retirar del servicio al señor…fue tomada teniendo como base una norma que no estaba vigente en nuestra legislación, motivo por el cual su declaratoria de nulidad es evidente, al habérsele violado el debido proceso…” Afirma de forma genérica que las funciones que desempeñaba continuaron en la planta de personal y reitera que la decisión respecto de su retiro se tomó sin tener en cuenta que en ese momento debía estar rigiendo la nueva planta de personal y el manual de funciones y requisitos. CONSIDERACIONES De acuerdo con la sentencia y la apelación, el debate se orienta a definir sobre la legalidad del procedimiento de retiro atendiendo a que ocurrida la supresión de cargos, se procedió con la incorporación de funcionarios antes de que se hubiera publicado el acto general y se hubiera expedido el nuevo manual de funciones en la entidad. Tal como esta Corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y por ello no resulta acertado señalar de forma específica los procedimientos que se deben seguir y el contenido de los actos que dentro de tal proceso se producen. No obstante en la generalidad de los procesos de supresión de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales

el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se den las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido.

1. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una

persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa “complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones“: “DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.” Asimismo puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo de determinado nivel o denominación puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por ello el artículo 136 del decreto 1572 de 1998 estipuló lo siguiente:

ARTICULO 136. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

2. Respecto de la segunda circunstancia (incorporación inmediata por equivalencia de las funciones), la entidad goza de una facultad discrecional para decidir sobre el particular, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.).

Al respecto y retomando lo señalado anteriormente, se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptableslo que se debe presumir cuando las funciones son equivalentes-, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia.

3. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido y b) Que no existen cargos equivalentes; procede el retiro del servicio sin importar que el

empleado sea de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa. Ello porque el interés particular de todo empleado público está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. No obstante cuando se trata de los empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Con las precisiones anteriores se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. Por tal virtud y según lo estipula el artículo 176 del C.P.C. el hecho legalmente presumido (legalidad del acto administrativo) se tendrá por cierto pero admitirá prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia, aduciendo y probando hechos pertinentes o relevantes para desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen. De acuerdo con lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados que negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta el actor, es que la función legalmente estipulada al cargo suprimido, comparada con las

funciones asignadas en la nueva planta de personal a cargos de la misma u otra denominación, -que el actor debe identificar plenamente para el efecto-, es igual o equivalente. Son escasas las pruebas y los alegatos al respecto. De ellas lo único que se puede deducir es que el cargo cuya denominación corresponde al que ocupaba el actor desapareció de la planta de personal. No se argumentó ni se probaron hechos relacionados con la equivalencia de las nuevas funciones que la entidad definió mediante la resolución 03537 del 19 de diciembre del año 1999 con las que desempeñaba actor en la anterior planta de personal; más aún no se demostró en el expediente las consecuencias de la supresión de cargos relacionadas con el tamaño de la planta de personal (reducción, ampliación). El simple hecho de que al momento de efectuar la incorporación en la nueva planta de personal (diciembre 24 de 1999) no se hubiera expedido la modificación al manual de funciones (lo que ocurrió cinco días después), no constituye por si mismo una casual de anulación de tal acto. Las normas no exigen el orden que alega el actor en el trámite del proceso, lo que impide considerar una eventual violación del debido proceso administrativo. Si como estima el actor, las consecuencias del eventual “desfase” temporal en la expedición de los actos se tradujo en el desconocimiento del derecho de preferencia, así debió demostrarse en los términos antes definidos, es decir probando frente a un eventual menor número de cargos resultante, que tenía un mejor derecho frente a aquellos empleados que resultaron efectivamente incorporados a la nueva planta por equivalencia de funciones. Sin la identificación del cargo equivalente y las pruebas respectivas

resulta imposible hacer el juicio sobre el eventual mejor derecho a la incorporación, frente a otros funcionarios adscritos a la misma o a otras dependencias de la entidad que resultaron incorporados en la nueva planta de personal. Por todo lo anterior la Sala desestimará los cargos relacionados con la inexistencia formal del manual de funciones en el momento de la incorporación. En relación con el desfase temporal entre el acto general y el acto que definió la incorporación en la nueva planta, igualmente se desestimaran los argumentos del recurrente, Según el demandante, el hecho de haberse proferido el acto de incorporación contenido en la resolución No. 03508 de 24 de diciembre de1999, antes de que fuera publicado el acto general en que se fundamentó (Decreto 2540 de 1999) lleva a que dicho acto esté viciado por falsa motivación, en razón a que el acto general no había entrado a regir, razonamiento que no resulta acertado. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión. Es sabido que existe una diferencia sustancial entre la oponibilidad del acto administrativo y su validez, pues pueden existir vicios que afecten su fuerza obligatoria o vinculante y no su perfección o valor legal. Mientras que el acto administrativo tiene vida jurídica desde el momento en que se produce, la eficacia hace relación al momento en que se surten las consecuencias perseguidas con él, las que sólo tienen repercusión legal después de la publicación si se trata de actos de carácter general o de la notificación o comunicación si se trata de actos de contenido particular. Un acto puede ser válido pero no oponible, si los procedimientos posteriores como la notificación, publicación o comunicación, o como la resolución

de recursos administrativos, según el caso, no se surten debidamente. La omisión de estos requisitos de notificación, comunicación, publicación o la ejecución del acto antes de su observancia, conduce a la ineficacia del acto y no a su nulidad, por la obvia razón de que sus efectos sólo podrían considerarse una vez se de a conocer a los particulares. Sin embargo, por ese hecho el acto no es nulo, aunque si inoponible. Es cierto que en el presente proceso está demostrado que la publicación del acto general en que se fundamentó la resolución acusada, sólo se surtió el 29 de diciembre de 1999, pues fue en esa fecha en que se dio a conocer al público, que es el fin que busca la publicación. Así lo certificó la Directora General de la Imprenta Nacional (folio 8). Debe entenderse entonces que sólo podía oponerse y ejecutarse a los empleados de la entidad demandada, para los cuales iba dirigido, el día 30 de diciembre. Sucede igual con el acto particular que incorporó algunos empleados a la nueva planta, pues siendo el acto general su soporte, corre la misma suerte de aquel. Como da cuenta el proceso de reestructuración de la entidad, la administración le comunicó la supresión del empleo al demandante el día 24 de diciembre de 1999 (folio 5) es decir, cinco días antes de que el acto fuera oponible. Tal yerro no tiene la capacidad para enervar el acto por falsa motivación, pues el Decreto 2540 de 1999 que fue invocado como sustento, ya tenía validez y fuerza ejecutoria en ese momento mas no fuerza vinculante.

No obstante se observa que al actor no se le retiró del servicio sino hastael 1º de enero del año 2000, fecha que resulta posterior a la de publicación del acto general. De ello se deduce que en el momento del retiro, no solamente eran válidos los actos que dispusieron su retiro por supresión del cargo, sino que también le eran plenamente oponibles. Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la sentencia del 5 de septiembre de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por

RODRIGO LEUDO PARRA contra LA NACION – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc