CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-04337-01(4337-05)-2008

INSUBSISTENCIA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Procedencia.

Inexistencia del concurso / PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEOConfiguración. Normatividad / INSUBSISTENCIA - Cuando se fundamenta en necesidades del servicio éstas deben evidenciarse en el proceso / TESTIMONIOS - Valor probatorio / INSUBSISTENCIA DE FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO - Procedencia porque el acceso al cargo no lo hizo mediante concurso de méritos y no se demostró la existencia de fines contrarios a los del buen servicio Se contrae el presente asunto a establecer la legalidad de la resolución número 00689 del 11 de abril de 2000, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de Gloria María Arias Arboleda en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. Conforme al artículo 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo de fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado es de carrera. Siendo así, su provisión debe hacerse por el sistema del mérito, en atención a lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política y en las normas legales que lo desarrollan (arts. 159 de la Ley 270/96 y 68 a 75 del Dcto. 2699/91), no obstante en el proceso no se demostró que la actora hubiese ingresado al servicio previa superación de las etapas del concurso. En consecuencia detentaba la calidad de provisional. Ahora bien, el empleado que observe y cumpla las condiciones fijadas por la ley en relación con el cargo, no podrá ser removido del

empleo (principio general de estabilidad en el empleo - art. 53 C.P. -, C-479/92), a menos que se configure una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, caso este en el cual sí podría ser desvinculado del servicio, como cuando no se cumplen con los principios que informan la función administrativa (art. 209 C.P.). Sobre este particular, la Sala ha manifestado que cuando la insubsistencia se fundamenta en necesidades del servicio éstas deben evidenciarse en el proceso. Sin duda, la facultad discrecional como ejercicio de una competencia se sustenta en el mejoramiento del servicio pero, puesta esta determinación a consideración del juzgador es necesario valorar detenidamente esta situación conforme a las pruebas que se aporten al proceso. Ahora, en los casos en que el demandante alega desviación de poder porque sus calidades labores demostraban que prestó un buen servicio público, los criterios de valoración no pueden limitarse a la expresión fría de la presunción de legalidad del acto administrativo y, por el contrario, se insiste, corresponde al juez examinar cuidadosamente los aportes probatorios de las partes encaminados a sostener, de una parte, que el acto se ajustó a las finalidades legales y fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa; y de otra, que el compromiso y el comportamiento laboral ameritaban la permanencia en el servicio. En conclusión, considera la Sala que, conforme al material probatorio existente en el proceso, no se demostró la existencia de fines contrarios a los del buen servicio y, en consecuencia se despacharán desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 209 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 130 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 159 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 68 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 69 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 70 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 71 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 72 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 73 / DECRETO 2699 DE 1991ARTICULO 74 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 75

NOTA DE RELATORIA: En relación con el principio de estabilidad en el empleo , Corte Constitucional, sentencia Exp. C-479 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-04337-01(4337-05)

Actor: GLORIA MARIA ARIAS ARBOLEDA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. ANTECEDENTES Gloria María Arias Arboleda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85

del C.C.A. y por conducto de apoderado, demandó ante el Tribunal la nulidad de la resolución número 0-0689 del 11 de abril de 2000, expedido por el Fiscal General de la Nación que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se ordenara el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad; así mismo, el pago de una indemnización como consecuencia de haberse suspendido las vacaciones y los gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios en que ha incurrido; y que se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en los siguientes: La actora, después de haber laborado por espacio aproximado de 6 años, fue retirada del servicio sin justificación alguna, sin consideración a la cantidad de allanamientos realizados y al desmantelamiento de grupos delincuenciales (narcotráfico, guerrilla y paramilitarismo) que le valieron el reconocimiento de colegas y directivos, siendo postulada por la Dirección Nacional de Fiscalías para integrar la Unidad Nacional contra el Narcotráfico y el Lavado de Activos. Ello demuestra que la decisión acusada no se inspiró en el buen servicio. Por ser una de las mejores funcionarias, se le asignaron cargos de dirección, confianza y manejo, e inclusive en varias oportunidades fueron suspendidas sus

vacaciones por necesidades del servicio. Considera que la expedición del acto de insubsistencia de su nombramiento obedeció a las desavenencias surgidas con el Director Seccional de Fiscalías, quien abusando de su posición como jefe inmediato la acosó sexualmente, pero al no encontrar eco en sus pretensiones tomó represalias en contra de ella, haciéndola trasladar, cambiar de unidad y de despacho, mediante resoluciones que luego eran revocadas por él, ante las instrucciones del Fiscal General de la Nación. La desviación de poder se evidencia con su retiro fulminante y por el hecho de no haberse designado inmediatamente su reemplazo. Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: artículos 6, 13, 25, 29, 83, 125 - incisos 3º y 4º - y 209  Decreto 2699 de 1991: artículos 20-4, 66 y 100  Ley 270 de 1996: artículos 6 y 7  Decreto 2400 de 1968: artículo 26  Decreto 1950 de 1973: artículos 107 y 109 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las peticiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Al examinar el material probatorio, observó el Tribunal Administrativo que la decisión de la administración no estuvo inspirada en el buen servicio, puesto que la demandante mostraba una hoja de vida intachable y la investigación penal adelantada en su contra, así como los traslados de que había sido objeto, fueron

producto de no haber accedido a las pretensiones de su jefe inmediato. LA APELACION Afirmó el apoderado judicial de la demandada que la decisión se profirió con fundamento en el artículo 20-4 del Decreto 2699 de 1991 que le permite al nominador ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio y por razones de interés general. Si bien se adelantó una investigación penal en contra de la actora, por prevaricato por acción, se hizo con fundamento en la Constitución (art. 250) y la ley (arts. 120 CPP y 3º D. 2699/91), como una clara expresión de la función jurisdiccional del Estado, pero con plenas garantías procesales y sustanciales. En cuanto a la persecución laboral y el acoso sexual, estima que los testimonios no dan certeza de la desvinculación. Y que la idoneidad profesional no desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado. En esas condiciones pretende que el fallo de primera instancia sea revocado y en su lugar denegada las pretensiones de la demanda. Para resolver, se CONSIDERA Se contrae el presente asunto a establecer la legalidad de la resolución número 00689 del 11 de abril de 2000, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de Gloria María Arias Arboleda en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. Conforme al artículo 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo de fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado es de carrera. Siendo así, su provisión

debe hacerse por el sistema del mérito, en atención a lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política y en las normas legales que lo desarrollan (arts. 159 de la Ley 270/96 y 68 a 75 del Dcto. 2699/91), no obstante en el proceso no se demostró que la actora hubiese ingresado al servicio previa superación de las etapas del concurso. En consecuencia detentaba la calidad de provisional. Ahora bien, el empleado que observe y cumpla las condiciones fijadas por la ley en relación con el cargo, no podrá ser removido del empleo (principio general de estabilidad en el empleo - art. 53 C.P. -, C-479/92), a menos que se configure una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, caso este en el cual sí podría ser desvinculado del servicio, como cuando no se cumplen con los principios que informan la función administrativa (art. 209 C.P.). Se alegó en la demanda que el acto de retiro acusado no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, pues no se consideró su excelente trayectoria laboral ni que había sido objeto de persecución laboral y acoso sexual por parte del Director Seccional de Fiscalías. En cuanto a la idoneidad, se ha venido sosteniendo de tiempo atrás que el sólo hecho de alegar las buenas calidades profesionales y personales del servidor por si solas no otorgan fuero de estabilidad en el cargo. Sobre este particular, la Sala ha manifestado que cuando la insubsistencia se fundamenta en necesidades del servicio éstas deben evidenciarse en el proceso1. Sin duda, la facultad discrecional como ejercicio de una competencia se sustenta

en el mejoramiento del servicio pero, puesta esta determinación a consideración del juzgador es necesario valorar detenidamente esta situación conforme a las pruebas que se aporten al proceso. Ahora, en los casos en que el demandante alega desviación de poder porque sus calidades labores demostraban que prestó un buen servicio público, los criterios de valoración no pueden limitarse a la expresión fría de la presunción de legalidad del acto administrativo y, por el contrario, se insiste, corresponde al juez examinar cuidadosamente los aportes probatorios de las partes encaminados a sostener, de una parte, que el acto se ajustó a las finalidades legales y fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa; y de otra, que el compromiso y el comportamiento laboral ameritaban la permanencia en el servicio. La presunción de legalidad puede ser desvirtuada en juicio y, en esas condiciones, si la entidad demandada funda su defensa en que se debió a necesidades del 1 Sentencia de mayo 18 de 2000, Magistrado Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. servicio y el actor allega al proceso pruebas tendientes a desvirtuarlas, necesario es referirse a ello. En cuanto a persecución laboral y sexual, dan cuenta los testigos de lo siguiente: Yamilet Astrid Sánchez Medina, tiene conocimiento de que el despido se hizo de manera injusta y arbitraria, porque en su “concepto” la Dirección de la Fiscalía, en cabeza del Dr. Lucas Pulido, no intervino en la designación de la actora como Fiscal Regional sino que su nombramiento se hizo directamente desde Bogotá, pues para ascender era necesario acceder a sus pretensiones personales,

especialmente para el persona femenino. Continuó: “(…) mi presunción de que la persecución que se emprendió por parte del antes mencionado director en contra de la Doctora Arias fue porqué pasó por encima de él.”. En cuanto al acoso sexual, se refirió a su particular situación - la de la testigo -, vivenciada con el citado director quien dijo haber tratado de abusar de ella, y con otra empleada de esa institución, llegando a la conclusión que más del 90% del personal femenino padeció de la misma situación. Así mismo, afirmó que el retiro de la actora obedeció a una investigación penal adelantada en su contra, según lo había dicho la asistente del director (fls. 187-189 c. ppal.). William Naranjo Urrea, abogado de profesión y Fiscal II Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, sostuvo que la investigación penal adelantada en contra de algunos funcionarios, incluidos él y la actora, corresponde a un mero montaje promovido por el ex director regional de fiscalías y quien además ordenó traslados como represalia contra ellos. Anotó que el problema de la actora con el director era de carácter personal, pues él tenía fama de enamorado según se rumoraba en los corredores de la entidad, y “al parecer solicitada favores de tipo sexual a algunas funcionarias de dicha dirección y sobre la Doctora Gloria María se comenta que fue una de las victimas de un probable acoso sexual, hecho que desde luego no me consta pero que se escuchó a nivel de comentario.” (fls. 190-192). Alejandro Adolfo Llanos Arboleda, abogado de profesión y Fiscal Sexto Especializado de Cali, dijo que el comportamiento personal y laboral del director

dejaba mucho que desear y que era vox populi su proclividad hacia el sexo femenino (fl. 193-194). Fanny Patricia Puertas Grisales, Ingeniera de Sistemas y Técnico Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías, al referirse a las razones del retiro, recordó que la actora había hecho un reemplazo de fiscal y manejado un proceso en donde se dictó una preclusión. En relación con el desempeño laboral del entonces director dijo que este era normal pero que su comportamiento dejaba mucho que decir, pues era muy subjetivo en sus apreciaciones. Desconoce la declarante si hubo alguna pretensión de carácter personal o sexual (fl. 195-196). Francisco Javier Alzate Hernández, abogado de profesión, se refirió al excelente desempeño laboral de la actora cuando les correspondió adelantar investigaciones delicadas como fiscales con reserva, superando ella todas las exigencias que se le hacían, pues dio muestras de lealtad y compromiso institucional. Ignora si las razones por las cuales fue desvinculada (fls. 197-198). Martha Lucia Granada de Parra, abogada de profesión y Fiscal Tercera Especializada de Cali, sostuvo que el retiro de la actora obedeció a problemas personales con el director, pues tiene entendido que existieron discrepancias entre ellos, y persecución por parte de él como retaliación por no haber seguido sus orientaciones en diferentes aspectos, hasta el punto de ordenar su traslado ante la unidad del gaula; pero además cree la testigo que por iniciativa de él y para justificar la insubsistencia le hizo abrir una investigación penal, por prevaricato, que concluyó con preclusión. Así mismo, tiene entendido que la actora fue víctima

de acoso sexual y que el director tenía fama de acosador (fls. 5-8 c. 2). José Jesús Quintero, abogado de profesión y Fiscal Especializado, desconoció los motivos del retiro, pero si supo de un inconveniente que tuvo ella cuando se desempeñó como Fiscal Regional por cuanto cerró una investigación penal, lo que causó desagrado a la dirección regional “y de allí puede haber surgido la desvinculación de Gloria María.”. Calificó a la actora como una persona de alta confiabilidad, dados los asuntos delicados que manejaba; y por último dijo haber escuchado comentarios sobre acoso sexual, pero la pareció grave hacer una afirmación sin sustento probatorio alguno (fls. 8-11 c. 2). Gerardo Arboleda Aparicio, abogado de profesión y Fiscal Especializado, le causó sorpresa el retiro de la actora por cuanto con anterioridad había sido objeto de distinción y promoción por su excelente desempeño y trayectoria laboral. No cree que la insubsistencia se haya dado por ajustes administrativos u organización de la planta de personal, si no por situaciones e inconsistencias en relación con el entonces director seccional, las que posiblemente pudieron generar ese acto. En esa dirección, señaló que quienes no comulgaban con él eran relegadas, trasladadas o declaradas insubsistentes, como en el caso de la actora que no doblegaba su decisión ante su insinuación de tomar una diferente. Sin conocer de fondo sobre lo sucedido, dijo que existieron inconvenientes entre ella y el director, pues no sabe si fueron de naturaleza personal pero si dentro del plano laboral. “el rótulo de este señor al interior de la Fiscalía Seccional durante su administración

era cierta preferencia y de pronto cierto acoso hacia el personal femenino.”. (fls. 915 c. 2). Como puede observarse, los testigos no dieron buena cuenta de los supuestos hechos señalados en la demanda, pues algunos parten de una mera apreciación subjetiva (conceptos, rumores o presunciones), y otros simplemente se basaron en situaciones vivenciadas por ellas, pero en manera siquiera alguna que les hubiese constado - directa o indirectamente - acerca de un pretendido acoso sexual por parte del Director Seccional hacia la demandante. El hecho de que tuvieran desavenencias de orden estrictamente laboral, es una situación que bien puede presentarse dentro de una institución que, como la Fiscalía General de la Nación, muestra tantas vicisitudes por las materias tan delicadas que allí se manejan. No obstante, y sin desconocer que en el ejercicio de las mismas se puedan producir ciertos desafueros, se dirá que no basta simplemente con afirmarlo sino que se hace necesario probar la irregular conducta asumida por su inmediato jefe, de tal suerte que a pesar de cumplir el empleado con los principios que informan la función pública se hacía imposible llevar a cabo cualquier cometido que se le confiara, dada la presión indebida sobre su comportamiento laboral. Ciertamente la demandante fue objeto de diferentes encargos, traslados, asignaciones y reasignaciones de casos, así como de versen interrumpidas sus vacaciones, pero lo que demuestra la documental existente en el proceso es que tales situaciones se producían como consecuencia de la buena marcha en el servicio (fls. 18-74 y 262-275 c. ppal.) y no propiamente de un hostigamiento

laboral. Ahora, si bien se adelantó una investigación de naturaleza penal en contra de Gloria María Arias Arboleda, por el presunto delito de prevaricato por acción, lo cierto es que no sólo se hizo respecto de ella sino que igualmente cobijó a otros funcionarios del Ministerio Público, y que en el caso de la demandante se definió con resolución de preclusión de la instrucción a su favor (c. 3). En tal caso, resultaba forzoso demostrar la relación de causalidad entre una y otra situación, como para concluir que esa fue la causa eficiente de la remoción, y no a partir de simples conjeturas o de meras suposiciones, como lo plantearon los declarantes dentro de este proceso. En conclusión, considera la Sala que, conforme al material probatorio existente en el proceso, no se demostró la existencia de fines contrarios a los del buen servicio y, en consecuencia se despacharán desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Así las cosas, la inconformidad manifestada por la entidad accionada frente a la sentencia del Tribunal Administrativo es válida. Por lo tanto, habrá de revocarse la decisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso iniciado por Gloria María Arias Arboleda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. En su lugar se dispone: Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON