CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2000-05374-01(5374-05)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia por facultad discrecional. Antecedentes jurisprudenciales / EMPLEO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad / ACTO DE

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No requiere

motivación / CARRERA ADMINISTRATIVA - El ejercicio de un cargo de carrera en provisionalidad no genera fuero de estabilidad En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer

cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé (…). Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que

determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 107 / DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No convierte el cargo de carrera en libre nombramiento y remoción. No puede reclamar ningún fuero de estabilidad / CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSAfectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los nombrados en provisionalidad La Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de

personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 2 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de inamovilidad / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Esta circunstancia al igual que la antigüedad no otorgan fuero de estabilidad/ FACULTAD DISCRECIONAL - Basada en el mejoramiento del servicio / DESVIACION DE PODER - Falta de pruebas sobre móviles políticos Es cierto que la ley 443 de 1998, establece en su artículo 3º que “(…)Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados;

en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud (…)” pero ni la Legislación citada, ni sus decretos reglamentarios establecieron fuero de inamovilidad alguno para aquellos empleados que, como el actor, se desempeñaban provisionalmente en un cargo de carrera mientras se surte el proceso de selección respectivo, pues como ya se dijo, la garantía de estabilidad está prevista sólo para quienes hayan ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos, mas no para quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal puede pretender que este tipo de vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. Por otro lado, el actor se encontraba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la Resolución, no obedecieron a razones de buen servicio; sin embargo, sólo se limitó a afirmar que el acto se expidió “por razones politiqueras”, sin aportar algún indicio del que se pueda deducir una motivación oculta o falsa o el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad debido a su retiro. En el mismo sentido se afirma que el Señor Arboleda Olarte era imprescindible para el logro de los cometidos estatales, no obstante ya esta Sala en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la

facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Tampoco la antigüedad laboral del actor, constituye impedimento para que el nominador pueda ejercer la facultad discrecional, ya que no existe disposición legal que así lo disponga. Ahora bien, las pruebas que reposan en el cuaderno de pruebas No 2º (nombramientos, permisos, sanciones y liquidaciones de prestaciones sociales) no son suficientes para demostrar el fin desviado que se atribuye a la administración al momento de tomar su decisión. Al no encontrar fundamentos que logren desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto impugnado, que para el caso concreto se traduce en la presunción de que los fines que motivaron a la administración están demarcados por el mejoramiento del servicio, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo amerita ser confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-05374-01(5374-05)

Actor: HELMER ARBOLEDA OLARTE

Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL - PALMIRA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 6 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del valle del Cauca. ANTECEDENTES Actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor HELMER ARBOLEDA OLARTE solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No. 083 del 7 de diciembre de 1999, expedida por el Gerente General encargado del Hospital San Vicente de Paúl-Palmira, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Bacteriólogo de la sección de microbiología de la Unidad Regional de Salud en Palmira. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad accionada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría con retroactividad al 7 de diciembre de 1999, el pago de salarios y prestaciones sociales que se hayan causado durante el lapso de su desvinculación, incluidos los aumentos salariales, sin solución de continuidad, y que se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A. En la demanda se describen los siguientes hechos: Mediante Resolución 463 del 22 de octubre de 1981, fue nombrado como bacteriólogo en cumplimiento del servicio obligatorio en el Hospital San Vicente de Paúl. Posteriormente se le nombró con retroactividad al primero de enero de 1983, en el mismo cargo en la sección de microbiología de la Unidad Regional de Salud de Palmira por medio de la Resolución GP 163 del 4 de marzo de 1983,

nombramiento que fue declarado insubsistente a través de la Resolución 083 del 7 de diciembre de 1999. Consideró que la Ley 443 de 1998, en su artículo 3º, establece que las disposiciones que contiene acerca de la carrera administrativa son aplicables a las entidades públicas que conforman el sistema de seguridad social en salud, así como las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a las anteriores, por consiguiente, el Hospital se encuentra cobijado por dicha norma. Asimismo, estimó que no se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues según lo establece el artículo 15 ibidem, los empleados de los organismos y entidades regulados por ella son de carrera y enumera las excepciones, entre las cuales se encuentra el Presidente, el Director o Gerente y los empleados cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. Entre las normas violadas citó los artículos 2, 3, 6, 25 y 125 de la Constitución Política; 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Al explicar el concepto de violación consideró que en el caso concreto la administración se extralimitó en el ejercicio de sus funciones en cuanto a la competencia discrecional al declarar la insubsistencia de su nombramiento, pues la finalidad no fue mejorar el servicio sino satisfacer necesidades políticas al interior de la entidad.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada del Hospital San Vicente de Paúl E.S.E se opuso a las pretensiones de

la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción. Como argumento de su defensa dijo, en síntesis, que en el caso sometido a estudio se declaró la insubsistencia de un funcionario que no estaba inscrito en carrera administrativa, por lo que no estaba amparado por el fuero que orienta su desvinculación por medio de un proceso especial. LA SENTENCIA APELADA Mediante el fallo que se apela, el Juez de instancia denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que como el demandante no estaba inscrito en carrera al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo de Bacteriólogo, su retiro podía tener lugar a través de un acto discrecional del nominador sin necesidad de motivarlo. Advirtió que de acuerdo a la legislación Colombiana, para disponer de un fuero de estabilidad en la administración, no basta con desempeñar un cargo de carrera, sino que como culminación de un proceso de selección o concurso el empleado debe estar inscrito en el escalafón. Por último dijo que dentro del plenario no se probó que el servicio se haya desmejorado a raíz del retiro del demandante ni han sido “(…) perceptibles causales de invalidez que nulifiquen la actuación administrativa discutida” (fl.62). LA APELACION En el escrito de apelación la parte demandante manifiesta su inconformismo respecto el fallo de primera instancia, por cuanto este careció de un estudio profundo y minucioso que se ve reflejado cuando dedujo que si el empleado no estaba inscrito en carrera administrativa era un empleado de libre nombramiento y remoción, pues no tuvo en cuenta los 17 años durante los cuales prestó sus

servicios al Hospital como Bacteriólogo, la calidad de las funciones que desempeñaba, la especialidad del cargo y lo imprescindible que era para la entidad en el ejercicio de su profesión. Seguidamente hizo un análisis respecto de la estabilidad laboral en Colombia, para lo cual citó los artículos 13, 53 y 125 de la Constitución Política y trascribió apartes de la sentencia C-479/92 de la Corte Constitucional. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 083 del 6 de octubre de 2003, mediante la cual el Gerente General (e) del Hospital San Vicente de PaúlPalmira declaró insubsistente el nombramiento hecho al actor en el cargo de Bacteriólogo (fl. 2). En síntesis, el recurrente hace consistir la ilegalidad del acto acusado, en que la facultad discrecional con que actuó el Gerente del Hospital no estaba orientada a mejorar la calidad del servicio sino para satisfacer cuestiones políticas al interior de la entidad. Pues bien, se tiene que el demandante fue nombrado en el Hospital San Vicente de Paúl de Palmira mediante resolución No. GP-163 del 4 de marzo de 1983 (fl. 4) en el cargo de Bacteriólogo de la Sección de Microbiología; y que por medio de la resolución acusada fue declarado insubsistente dicho nombramiento. Teniendo en cuenta estas pruebas, se colige fácilmente que la situación laboral en que se encontraba el demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad

relativa, y reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial. Y lo cierto es que el señor Arboleda Olarte no probó ser un funcionario de carrera, pues el plenario es desértico en cuanto a probanzas que así lo demuestren, ni que estuviese nombrado para un período fijo, luego debe concluirse que se encontraba nombrado en provisionalidad, única forma en que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento del retiro. En este punto es importante precisar que la posición de la Sección Segunda, frente al tema de los empleados provisionales no ha sido uniforme. Al respecto, la Subsección “A” expresó que el acto por medio del cual se retira del servicio a un funcionario provisional, debe motivarse, así sea sumariamente. Por su parte, la Subsección “B” afirmó que dicha decisión no requiere motivación, es decir no exige que en la misma se consignen los motivos por los cuales el nominador adopta la medida. Por tal razón, en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 183401, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero

de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un

determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”

Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte.

La Sección Segunda-Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Dijo además la Subsección “B”2 que la tesis expuesta por el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de

aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante, 2 ibídem objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 Ahora, y volviendo al caso concreto, el hecho de que la administración no haya puesto en marcha el concurso de méritos para proveer el cargo que ostentaba, no perturba por sí mismo la naturaleza eminentemente transitoria de la

provisionalidad, pues aunque es una conducta que debe ser rectificada, no alcanza a conferirle, por ese solo hecho, una significación más allá de la que la ley concibió. Es cierto que la ley 443 de 1998, establece en su artículo 3º que “(…)Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud (…)” pero ni la Legislación citada, ni sus decretos reglamentarios establecieron fuero de inamovilidad alguno para aquellos empleados que, como el actor, se desempeñaban provisionalmente en un cargo de carrera mientras se surte el proceso de selección respectivo, pues como ya se dijo, la garantía de estabilidad está prevista sólo para quienes hayan ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos, mas no para quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal puede pretender que este tipo de vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. Por otro lado, el actor se encontraba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la Resolución, no obedecieron a razones de buen servicio; sin embargo, sólo se limitó a afirmar que el acto se expidió “por razones politiqueras”, sin aportar algún indicio del que se pueda deducir una motivación

3 ibídem oculta o falsa o el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad debido a su retiro. En el mismo sentido se afirma que el Señor Arboleda Olarte era imprescindible para el logro de los cometidos estatales, no obstante ya esta Sala en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Tampoco la antigüedad laboral del actor, constituye impedimento para que el nominador pueda ejercer la facultad discrecional, ya que no existe disposición legal que así lo disponga. Ahora bien, las pruebas que reposan en el cuaderno de pruebas No 2º (nombramientos, permisos, sanciones y liquidaciones de prestaciones sociales) no son suficientes para demostrar el fin desviado que se atribuye a la administración al momento de tomar su decisión. Al no encontrar fundamentos que logren desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto impugnado, que para el caso concreto se traduce en la presunción de que los fines que motivaron a la administración están demarcados por el mejoramiento del servicio, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo amerita ser confirmada Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 6 de octubre del 2003 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por Helmer Arboleda Olarte contra el Hospital San Vicente de Paúl de Palmira. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO