CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-00051-01(0470-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Por disminución de la capacidad psicofísica / CAPACIDAD PSICOFISICA – Vigencia del concepto médico / CAPACIDAD PSICOFISICA - Clase de calificación De acuerdo con el Estatuto de la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 132 de 1995, es causal de retiro del servicio activo, entre otras, la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial (art. 56). Dicha causal se encuentra reglamentada en el Decreto 94 de 1989, por medio del cual se prevé la forma como se evalúa la capacidad psicofísica, las incapacidades e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En el mentado Decreto se consagra la definición de capacidad psicofísica, la calificación de dicha capacidad y la validez y vigencia de los exámenes que evalúan la incapacidad. En efecto, se exige en su artículo 2 que el personal Oficial y Suboficial de la Fuerza Pública debe tener la idoneidad en las condiciones psicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo. Asimismo, establece que la capacidad psicofísica de dicho personal para el ingreso y la permanencia se califica como apto, aplazado y no apto. Es apto el que presente condiciones psicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la prestación del servicio; por el contrario, es no apto, el que presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normalmente su funciones.

Finalmente, aplazado es el que presente alguna lesión o enfermedad, pero que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de sus labores (art. 3 ibídem). En cuanto a la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, el artículo 4 del Decreto 94 de 1989 consagra que” el concepto de capacidad psicofísica se considera válido para el personal por un término de noventa (90) días durante el cual dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales. Sobrepasado este término continúa vigente el concepto de actitud hasta cuando se presenten circunstancias del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”. Lo anterior significa, que el acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro. Evidentemente, la facultad de retiro del nominador

debe corresponder a la realidad y a causas ciertas; por tanto, si el acto de retiro del servicio se sostiene en hechos ineficaces, lo lógica indica que éste debe correr la misma suerte de su fundamento. Entre la fecha de la calificación de ineptitud del actor para prestar el servicio por disminución de la capacidad psicofísica y la fecha en que se le retiró del servicio por dicha causal, habían transcurrido más de los noventa días de vigencia del concepto médico previstos en el artículo 4 del Decreto 94 de 1989. En ese orden, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en conceptos médicos que no tenían validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo. Su actuar no se ajustó a derecho, por cuanto su motivación no correspondía a la realidad médica del demandante, dado que al momento de la expedición del acto acusado se encontraba vigente el concepto médico de aptitud del actor para prestar sus servicios en la Institución. En consecuencia, la Resolución que retiró al actor del servicio por disminución de su capacidad psicofísica es nula, por lo que es imperioso para la Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la cesación definitiva del servicio. DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público Finalmente y sin perjuicio de lo anterior, la Sala ordenará los descuentos de los emolumentos percibidos por el actor del tesoro público, por haber ocupado cargo público entre la fecha de retiro y la fecha de ejecutoria de esta providencia, si a

ello hubiere lugar. Lo anterior en razón de que la Corporación precisó que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar; se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y ,adicionalmente, sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso; no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello, la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, deben ser descontados de la orden de restablecimiento, por que existe prohibición constitucional y legal de percibir dos asignaciones del tesoro público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00051-01(0470-05)

Actor: EDILBERTO MORON ARRIETA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que retiró temporalmente del servicio al actor por disminución de su capacidad psicofísica. ANTECEDENTES EDILBERTO MORÓN ARRIETA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 3081 de 16 de agosto de 2000 del Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual lo retiró temporalmente del servicio, por disminución de su capacidad psicofísica. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó a la Policía Nacional como Sub-Intendente, empleo que desempeño con experiencia, idoneidad y eficacia. En 1997, se le practicó tratamiento clínico, psiquiátrico y psicológico, debido al stress que manejó en el desarrollo de sus funciones en la Institución, como Investigador Especial de Inteligencia y Contrainteligencia en el Departamento de Antioquia y el Magdalena Medio. No obstante, su actividad se desenvolvió con total normalidad. Dicha enfermedad originó su traslado al Departamento de Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en donde tampoco tuvo inconvenientes en la

prestación del servicio. El 8 de junio de 1999, la Dirección de Sanidad de la Policía declaró no apto al actor para la ejecutar las funciones de su cargo, mediante Junta Médica Laboral No. 112, por presentar trastorno afectivo bipolar y prolapso válvula mitral congénito. Casi un año después, esto es, el 16 de agosto de 2000, el Director General de la Policía retiró del servicio activo al actor, en forma temporal y por disminución de la capacidad psicofísica, acto acusado en el presente proceso. Como normas vulneradas invocó los artículos 3, 6, 11, 13, 25, 29, 34, 42, 58 y 229 de la Constitución Política, 2, 3, 5, 6, 28, 29, 36, 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, los Decretos 94 de 1989, 132 de 1995, 1572 de 1998 y la Ley 433 de 1998 y 62, 66, 69 y 73, cuyo concepto de violación desarrollo de la siguiente manera: En resumen, planteó que el acto acusado infringe las normas citadas, por cuanto el retiro del servicio por disminución de capacidad psicofísica debe soportarse en la respectiva valoración médica que determine tal disminución, pues así lo dispone el artículo 59 del Decreto 132 de 1995. En el presente asunto, el acto acusado se sustentó en una Junta Médica Laboral que no era aplicable o, mejor, no tenía efectos jurídicos al momento de la expedición del acto acusado, pues su vigencia expiró a los noventa días de

haberse expedido, tiempo que se cumplió casi un año antes del acto de retiro. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: En síntesis, refirió que el actor presentaba una disminución física, la cual se diagnosticó por la respectiva Junta Médica Laboral, con el lleno de los requisitos exigidos por el Decreto 94 de 1989. Situación, que facultó al nominador para retirar del servicio al actor, en razón de la facultad prevista en el artículo 59 del Decreto 132 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: El actor fue declarado no apto para el servicio, por la Junta Médico Laboral de la Policía y este dictamen no fue desvirtuado, lo cual le permitía al Director de la entidad retirarlo del servicio, según la facultad de retiro del artículo 59 del Decreto 132 de 1995. Si bien es cierto que con la demanda se allegaron pruebas relativas a la salud mental del actor al momento del retiro, también es verdad que dichos documentos no son suficientes para desvirtuar el diagnóstico rendido por los médicos adscritos al Área de Medicina Legal y que sirvió de fundamento al Director General para retirar en forma temporal del servicio al actor. Lo anterior, por cuanto no fue practicada en el proceso una nueva Junta Médico Laboral o un dictamen pericial con expertos en la materia, tendiente a acreditar la capacidad psicofísica actual del demandante. Tampoco se demostró que dentro de los cuatro meses el actor convocara el

Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, según lo establecido en el artículo 29 del Decreto 94 de 1989, por lo que al mantenerse en firme su diagnóstico médico y la ineptitud en la prestación del servicio, era posible su retiro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: No es cierto que en la demanda no se haya desvirtuado la condición de no apto para el servicio del actor; por el contrario, en los hechos de la demanda, en el concepto de violación de la demanda y en los alegatos de conclusión, como en las pruebas aportadas, se reiteró en denunciar la violación del artículo 4 del Decreto 94 de 1989, el cual establece la vigencia de 90 días de los conceptos de la evaluación de la capacidad física para ser tenidos en cuenta en los actos de retiro. La misma Ley determinó la validez del referido diagnóstico por 90 días, que para el momento del acto de retiro ya no tenía vigencia, pues éste se expidió casi un año después. En cuanto a la afirmación del Tribunal, según el cual, no se probó que el actor era apto para el servicio, las pruebas aportadas al proceso no estaban dirigidas a demostrar dicha situación. En ningún momento se pretendió con los documentos aportados al proceso determinar el estado de salud del actor al momento del retiro, lo que en todo momento se ha demostrado ampliamente es que los documentos expedidos por los médicos tenían una validez de 90 días para todos los efectos legales, incluido el acto de retiro. En consecuencia, no era necesario solicitar como prueba la práctica de una nueva Junta Médico Laboral o

un dictamen pericial, como se exige en la sentencia apelada. Por las misma razones, se difiere de la afirmación del a quo, en el sentido de que el actor debió en su momento apelar la Junta Médica No. 122 y convocar al Tribunal Médico de Revisión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público alegó de conclusión, para lo cual, manifestó que conforme al artículo 4 del Decreto 94 de 1989, el concepto médico sobre la disminución física laboral tiene una vigencia de 90 días para todos efectos legales desde su expedición, por lo que el acto de retiro debió expedirse en ese término y no un año después como ocurrió en el presente caso. En razón de lo anterior, solicitó que se decretara una prueba para mejor proveer con el fin de establecer en la actualidad el verdadero estado de salud del actor. La parte actora y la demandada no se pronunciaran en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Director General de la Policía Nacional retiró temporalmente del servicio activo al actor, por disminución de la capacidad psicofísica. De acuerdo con el Estatuto de la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 132 de 1995, es causal de retiro del servicio activo, entre otras, la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial (art. 56). Dicha causal se encuentra reglamentada en el Decreto 94 de 1989, por medio del cual se prevé la forma como se evalúa la capacidad psicofísica, las

incapacidades e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En el mentado Decreto se consagra la definición de capacidad psicofísica, la calificación de dicha capacidad y la validez y vigencia de los exámenes que evalúan la incapacidad. En efecto, se exige en su artículo 2 que el personal Oficial y Suboficial de la Fuerza Pública debe tener la idoneidad en las condiciones psicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo. Asimismo, establece que la capacidad psicofísica de dicho personal para el ingreso y la permanencia se califica como apto, aplazado y no apto. Es apto el que presente condiciones psicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la prestación del servicio; por el contrario, es no apto, el que presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normalmente su funciones. Finalmente, aplazado es el que presente alguna lesión o enfermedad, pero que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de sus labores (art. 3 ibídem). En cuanto a la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, el artículo 4 del Decreto 94 de 1989 consagra que” el concepto de capacidad psicofísica se considera válido para el personal por un término de noventa (90) días durante el cual dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales. Sobrepasado este término continúa vigente el concepto de actitud hasta cuando se presenten circunstancias del servicio que impongan una nueva calificación de

la capacidad psicofísica”. (Subraya la Sala). Lo anterior significa, que el acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro. . Evidentemente, la facultad de retiro del nominador debe corresponder a la realidad y a causas ciertas; por tanto, si el acto de retiro del servicio se sostiene en hechos ineficaces, lo lógica indica que éste debe correr la misma suerte de su fundamento. Descendiendo al caso en examen, la Dirección de Sanidad de la Policía calificó como no apto al actor para la prestación del servicio, por presentar lesiones de trastorno afectivo bipolar y prolapso válvula mitral congénito, mediante la Junta Médica Laboral No. 112 de 8 de junio de 1999 (folio 32), la cual fue notificada al actor el 11 de junio siguiente (folio 33). Mediante Resolución 3081 de 16 de agostote 2000, el Director General de

la Policía General retiró al actor del servicio activo en forma temporal y por disminución de la capacidad psicofísica. Entre la fecha de la calificación de ineptitud del actor para prestar el servicio por disminución de la capacidad psicofísica y la fecha en que se le retiró del servicio por dicha causal, habían transcurrido más de los noventa días de vigencia del concepto médico previstos en el artículo 4 del Decreto 94 de 1989. En ese orden, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en conceptos médicos que no tenían validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo. Su actuar no se ajustó a derecho, por cuanto su motivación no correspondía a la realidad médica del demandante, dado que al momento de la expedición del acto acusado se encontraba vigente el concepto médico de aptitud del actor para prestar sus servicios en la Institución. En consecuencia, la Resolución que retiró al actor del servicio por disminución de su capacidad psicofísica es nula, por lo que es imperioso para la Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la cesación definitiva del servicio. El valor adeudado será ajustado será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE

(vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente al momento del retiro. Con respecto a la solicitud del Ministerio Público, en cuanto al decreto de una prueba para mejor proveer que determine el estado médico del actor y, por ende, la calificación de su capacidad laboral, la Sala no accede a dicha petición, por cuanto no es del presente asunto establecer en la actualidad el estado de salud del actor. El objeto del sub júdice se circunscribe en determinar si las causas y motivos del acto de retiro se ajustaron a derecho en el momento de su expedición, sin que sea posible analizar su legalidad con hechos futuros. Además, el juicio de legalidad se limita a examinar si el acto correspondió a la realidad del actor en el tiempo que fue retirado, sin que se pueda convalidar dicha actuación con sucesos futuros. Finalmente y sin perjuicio de lo anterior, la Sala ordenará los descuentos de los emolumentos percibidos por el actor del tesoro público, por haber ocupado cargo público entre la fecha de retiro y la fecha de ejecutoria de esta providencia, si a ello hubiere lugar. Lo anterior en razón de que la Corporación precisó que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar; se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y ,adicionalmente, sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso; no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el

empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello, la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, deben ser descontados de la orden de restablecimiento, por que existe prohibición constitucional y legal de percibir dos asignaciones del tesoro público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 19 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 3081 de 16 de agosto de 200, en cuanto al retiro del servicio activo del señor Edilberto Morón Arrieta. En consecuencia, ORDÉNASE a la Policía Nacional –Ministerio de Defensa Nacionala reintegrar al señor Edilberto Morón al cargo desempeñado al momento del retiro o a uno de igual o superior categoría. Asimismo, ORDÉNASE a pagar al actor los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta la ejecutoria de esta providencia. ORDÉNASE el descuento de los emolumentos percibidos por el actor del tesoro público, por haber ocupado cargo público entre la fecha de retiro y la fecha de ejecutora de esta providencia, si a ello hubiere lugar. Los mayores valores que resulten de la liquidación ordenada, serán ajustados de conformidad con lo ordenado en el artículo 178 del Cóigo

Contencioso Administrativo, siguiendo para ello el desarrollo de la fórmula anotada en las consideraciones de esta sentencia. Las sumas que resulten a cargo de la parte demandada por concepto de salarios y prestaciones sociales ordenadas, serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y devengarán intereses en la forma prevista en el artículo 177 ibídem. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

ACLARA VOTO AUSENTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ACLARA VOTO DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Variación de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por la Sección Segunda del Consejo de Estado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Configuración de causal por cambio de jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por la Sección Segunda del Consejo de Estado / SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Naturaleza de los valores reconocidos a título de restablecimiento del derecho cuando se declara la nulidad de un acto de retiro La inconformidad en relación con la sentencia materia de la aclaración de voto, se presenta en cuanto ésta ordena el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones pudo haber recibido la parte actora en el lapso transcurrido entre la fecha del retiro y el reintegro que aquí se ordena. Se

fundamentaron tales descuentos en el cambio de criterio adoptado por la Sección Segunda en sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del proceso No. 1659-01. 1 Dicha decisión varió la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia del 26 de agosto de 1996 (proceso No. S-638), en la cual, “...a solicitud de su Sección segunda, por importancia del asunto y trascendencia social...” se decidió que en estos eventos, los valores reconocidos en la condena impuesta, no corresponden al concepto de asignación sino de indemnización; por ende, no se subsumen en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Carta Política. En esencia, dos razones nos llevan a concluir que dicho cambio jurisprudencial no era procedente: La primera, consiste en que la Sección Segunda carecía de competencia para cambiar el criterio que había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y la segunda, referida a la naturaleza de la condena impuesta, la cual no tiene el carácter de asignación como más adelante se explicará. Sin ambages afirmamos que en estos asuntos no es procedente ordenar los aludidos descuentos, so pretexto de asimilarlos a una supuesta incompatibilidad entre la percepción de sumas derivadas de una asignación, con lo que se debe a título de indemnización por daños causados con la expedición de actos ilegales. No hay disposición Constitucional ni legal que sirva de asidero para adoptar la decisión en tal sentido, por la sencilla razón de que la fuente de cada una de esas figuras es diferente. En

efecto, la filosofía que inspira al artículo 128 de la Carta Política, se orienta a impedir que los servidores públicos prevalidos de sus influencias obtengan del Estado remuneración adicional a la que ordinariamente perciben, salvo los casos expresamente autorizados por el legislador. Es decir, esta norma es garantía de la transparencia en la moralidad administrativa. La percepción de una asignación como retribución de una relación laboral y el resarcimiento por actos ilegales, no cabe dentro de las hipótesis previstas en el artículo 128 de la Carta Política. La condena que a título de restablecimiento del derecho se impone como consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos ilegales o arbitrarios, al igual que el resarcimiento de perjuicios que se ordena al declarar la nulidad de un acto administrativo de cualesquiera otra naturaleza, hace parte de la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción de la autoridades públicas, consagrada en el artículo 90 de la Carta Política, nada tiene que ver con la prohibición contemplada en el artículo 128 ibídem, tanto que presupuestalmente se imputa a título de “cumplimiento de sentencia”, no bajo el rubro “gastos de funcionamiento”. 1 Sentencia del 16 de mayo de 2002. Actor: Parménides Mondragón Delegado, contra: Industria Licorera del Cauca, Radicación Nro. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS DRES. JESÚS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE Y ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00051-01(0470-05)

Actor: EDILBERTO MORON ARRIETA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales La inconformidad en relación con la sentencia materia de la aclaración de voto, se presenta en cuanto ésta ordena el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones pudo haber recibido la parte actora en el lapso transcurrido entre la fecha del retiro y el reintegro que aquí se ordena.

Se fundamentaron tales descuentos en el cambio de criterio adoptado por la Sección Segunda en sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del proceso No. 1659-01. 2 Dicha decisión varió la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia del 26 de agosto de 1996 (proceso No. S-638), en la cual, “...a solicitud de su Sección segunda, por importancia del asunto y trascendencia social...” se decidió que en estos eventos, los valores reconocidos en la condena impuesta, no corresponden al concepto de asignación sino de indemnización; por ende, no se subsumen en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Carta Política. En esencia, dos razones nos llevan a concluir que dicho cambio jurisprudencial no era procedente: La primera, consiste en que la Sección Segunda carecía de competencia para cambiar el criterio que había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y la segunda, referida a la naturaleza

de la condena impuesta, la cual no tiene el carácter de asignación como más adelante se explicará. Sobre la competencia. 2 Sentencia del 16 de mayo de 2002. Actor: Parménides Mondragón Delegado, contra: Industria Licorera del Cauca, Radicación Nro. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Es preciso no perder de vista que es la Ley, no el juez, la que fija la competencia. En esta oportunidad, la Sección Segunda no tenía competencia para modificar la tesis que por importancia jurídica y trascendencia social había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por lo siguiente: La Ley 270 de 1996, artículo 37 (en especial en sus numerales 5 y 6), atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo algunas funciones especiales, entre ellas, resolver los asuntos que por su importancia jurídica o trascendencia social le remitan las secciones. Los referidos “descuentos” constituyeron la materia de importancia jurídica o trascendencia social definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia mencionada. La competente para cambiar o modificar dicho criterio, era la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no la Sección Segunda. De no ser éste el alcance de la citada normatividad, carecería de sentido que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, definiera un asunto por importancia jurídica o trascendencia social y alguna de sus Secciones lo cambie o modifique. Siendo así, no tendrían valor las disposiciones de la Ley Estatutaria

antes citada que fijan la competencia, en los términos indicados, y contribuiríamos a acentuar la evidente inseguridad jurídica que vive el país. De otra parte, observamos que