CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-00516-02(7611-05)-2007

ACCION DE LESIVIDAD - Concepto / ACUMULACION DE ACCIONESImprocedencia / CUANTIA DEL PROCESO - En este caso no era necesario determinar la cuantía / DERECHO DE DEFENSA - No vulneración. El beneficiario de la pensión que se demanda fue debidamente notificado / INAPLICACION DE ACTOS GENERALES - Procedente Dirá la Sala como lo ha sostenido esta Corporación en otras oportunidades que la administración puede demandar sus propios actos ejerciendo la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el fin que persiga. La Universidad del Valle podía instaurar demanda contra sus propios actos, pues tratándose de una entidad pública puede actuar como demandante o como demandada. En este caso ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conocida doctrinariamente como de lesividad, permitida en nuestra legislación, como se desprende del inciso 1º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo. Esta acción procede cuando la administración expide un acto que le resulta lesivo en razón de su ilegalidad, y que está imposibilitada para revocarlo directamente, debido a que no se configuran los requisitos que señala el artículo 69 ibidem. para hacer cesar sus efectos a través de este mecanismo. En cuanto a la excepción que plantea el demandado de inepta demanda que la hace consistir en el hecho de no haber impugnado las normas con base en las cuales la Universidad del Valle reconoció la pensión y no sólo este último acto y la de indebida vinculación como tercero ajeno a la administración pública, ilegalidad en el restablecimiento solicitado e indeterminación de la

cuantía, se advierte que ciertamente, el reconocimiento pensional tuvo origen en las normas del ente Universitario que consagraron los requisitos para acceder al derecho pensional, sin embargo, no es viable la demanda conjunta de unos y otros, pues el de reconocimiento pensional es un acto particular, cuyo control jurisdiccional procede a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los actos generales son pasibles de censura a través del contencioso objetivo de nulidad, luego la acumulación de una y otra acción resultaría indebida. Lo que procede entonces es la inaplicación de los actos generales. Por otra parte, ha de señalarse que la entidad demandante señaló como parte demandada al señor Velásquez López, dado el interés directo que en el asunto le corresponde y si bien la Universidad es el ente que expidió el acto, lo que en principio le imprime el doble carácter de demandante y demandado, por tratarse el presente asunto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que la entidad impugna el acto que confirió un derecho particular al señor Velásquez López y pide le sean reintegradas las sumas pagadas, no hay duda que el citado señor habría de concurrir en el carácter en que lo hizo. Lo que es realmente relevante en el presente asunto es que hubiera sido notificado personalmente en su oportunidad, de manera tal que le fuera garantizado el derecho de defensa. En cuanto a la ausencia del requisito de la determinación de la cuantía, se observa que ésta fue señalada por la parte demandante en la demanda, no obstante lo cual no era necesario en este caso, pues la competencia

funcional aquí se determina en razón de lo dispuesto por el artículo 132 – numeral 1o del Código Contencioso Administrativo anterior a la expedición de la Ley 446 de 1998, como quiera que mientras no sean provistos los juzgados administrativos no podrán operar las normas de competencia que señaló la precitada ley. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Tránsito constitucional y recuento normativo / PENSION DE JUBILACION - Para su reconocimiento y pago debe sujetarse a las normas legales pertinentes / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación / EDAD - Requisito de la pensión de jubilación / BASE PARA LIQUIDAR PENSION DE JUBILACION - Con la Ley 33 de 1985 sería el 75 por ciento del promedio del salario base de los aportes durante el último año de servicio / DEVOLUCION DE LO PAGADO - No procede pues no se demostró mala fe / UNIVERSIDAD DEL VALLEReconocimiento pensión de jubilación por reunir requisitos. Régimen de transición Como es sabido, tanto en la Constitución Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas

Departamentales. En esas condiciones, para los empleados del nivel territorial antes de la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a los empleados oficiales sin distingo alguno; son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (Ley 24 de 1947, Decreto 2921 de 1948, Ley 171 de 1961); Ley 4ª de 1976; Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. Considera la Sala que el caso no puede ser juzgado a la luz de las normas invocadas, pues tales preceptos son inconstitucionales y por tal virtud no pueden constituirse en amparo de derecho alguno, lo que impone su inaplicación. Se juzgará entonces la situación frente a las normas legales que la gobiernan para la fecha en que dice haberse causado el derecho. En el acto acusado - Resolución 1746 del 18 de noviembre de 1998 - se consignó como fecha de ingreso del servidor al sector público el 1º de agosto de 1967, es decir que para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 - el 29 de enero -, según consta en el Diario Oficial No. 36.856, tenía los 15 años de servicios requeridos para estar inmerso en el régimen de transición y ser pasible

de la aplicación de la Ley 6ª de 1945. En la resolución acusada se señaló que para el momento del reconocimiento el docente tenía 53 años de edad, hecho que corrobora la fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa en el expediente, en la que consta que nació el 18 de octubre de 1945. Quiere ello decir que el régimen que le es aplicable es el que estableció la Ley 6ª en cuanto para la fecha de expedición de la Ley 33 el demandado había cumplido 15 años de servicio, y por lo tanto, se le continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley. Sin embargo, fue contrario a la ley el reconocimiento por el 100o/o del promedio salarial devengado en el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que la pensión sería liquidada por el 75o/o del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y, en esas condiciones, el reconocimiento procederá por ese monto, tal y como lo decidió el Tribunal. Ahora, con respecto al exceso pagado, la Sala considera que no es posible ordenar la devolución de las sumas pagadas, pues no se demostró mala fe por parte del demandado. En relación con el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia que ordenó reconocer y pagar pensión de jubilación al demandado previa la comprobación de los requisitos legales en cuantía del 75o/o del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y en el tope que establece la ley, hay que decir que esta Sala en aras de proteger los derechos fundamentales de

los demandados, ha advertido a la universidad demandante en los fallos correspondientes a asuntos similares la necesidad de reconocer la pensión de jubilación inmediatamente sea nuevamente solicitada por el interesado, en los términos señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, como ya se dijo, con el fin de evitar que quede privado del goce del derecho prestacional. Sin embargo, en este caso particular y teniendo en cuenta que demandado al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985 contaba con 15 años de servicio para beneficiarse de la Ley 6ª de 1945 y tener derecho al reconocimiento pensional en ese momento, se confirmará la decisión del Tribunal pero se modificará parcialmente en lo relacionado con la fecha a partir de la cual se hace el mismo, para señalar que será desde el 15 de septiembre de 1998, esto es, cuando le fue reconocida la pensión de jubilación en el acto acusado. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia y modificar parcialmente el numeral 4º de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00516-02(7611-05)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE Demandado: OMAR VELASQUEZ LOPEZ Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la Universidad del Valle demanda la nulidad de la Resolución No. 1746 del 18 de noviembre de 1998, mediante la cual reconoció al señor OMAR VELASQUEZ LOPEZ la pensión de jubilación por el 100% del promedio salarial devengado e incluyó factores no autorizados en la ley. Así mismo, solicita que se decrete y ordene la reliquidación del valor de la pensión, conforme a la Constitución y la ley; que se condene al demandado a pagar y reintegrar a favor de la Universidad del Valle, las sumas pagadas en exceso, debidamente indexadas en su valor y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS De los expuestos en la demanda se señalan los siguientes: El señor OMAR VELASQUEZ LOPEZ prestó sus servicios a la Universidad del Valle entre el 1º de agosto de 1967 y el 15 de septiembre de 1998 y el último cargo desempeñado fue el de profesor titular del departamento de química de la facultad de ciencias de la misma. Mediante escrito del 14 de septiembre de 1998 el señor Velásquez López presentó renuncia al cargo y la universidad por Resolución No. 1676 del 12 de noviembre de 1998 la aceptó. Se reconoció al demandado la pensión sobre el 100% del promedio salarial y no sobre el 75% previsto en la ley; se incluyó como factores

salariales pensionales una doceava parte de las primas de navidad y de vacaciones no autorizadas por la ley, de cuyas sumas no se descontaron aportes para cotizar a la seguridad social. La Universidad, en contra de la Constitución, dictó las Resoluciones Nos. 119 y 260 de 1976, las cuales consagraban para sus empleados administrativos y docentes una pensión con 20 años de servicios en cualquier entidad pública y 50 años de edad, hasta el 100% del promedio mensual del ingreso del último año para quienes hubiesen servido a la misma por más de 15 años; que el Acuerdo 04 de 1984 reiteró el anterior régimen para los empleados administrativos; que estos actos fueron derogados por el Consejo Superior de la Universidad mediante la Resolución No. 117 de 1987, en la que se ordenó que los empleados públicos docentes y administrativos se jubilarían bajo el régimen establecido en la ley. En vigencia de la nueva Constitución, el Consejo Superior de la Universidad del Valle creó la Dirección de Seguridad Social, de conformidad con los lineamientos y directrices del Acuerdo 04 de 1995, cuya junta expidió un comunicado sobre la vigencia de los derogados Acuerdo 04 de 1984 y Resolución No. 260 de 1976. Mediante Resolución No. 035 del 21 de junio de 1999 el Consejo Superior autorizó al Rector de la Universidad para iniciar y llevar hasta su solución acciones encaminadas a restablecer el orden jurídico respecto al reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de esa institución; así mismo el referido ente, por medio del Acuerdo 010 del 27 de septiembre de 2000, dispuso que el régimen

prestacional del personal al servicio de la Universidad del Valle sería “el dispuesto en la Constitución y las leyes de la República y en las respectivas convenciones colectivas de trabajo...”. Cita como normas transgredidas los artículos 62 y 79 (9-10) de la Constitución Política de 1886; 2°, 4°, 48, 58, 69, 150 (19) de la Carta Política de 1991; 9°, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1°, 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1°, 2°, 11, 15, 36, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993; 38 del Decreto 3130 de 1968; 38 y 39 del Decreto 1444 de 1992; 1°, y 2° del Decreto 055 de 1994; 1° del Decreto 1158 de 1994; 10 del Decreto 1068 de 1995 y Resolución No. 117 de 1987 del Consejo Superior de la Universidad del Valle. Argumenta la parte actora que no tenía competencia para proferir un régimen pensional propio, por fuera de la Constitución y la ley, pues el único órgano facultado para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en todos los órdenes y niveles de la administración, es el Congreso de la República; que las normas en que se basó la expedición de la resolución acusada ya estaban legalmente derogadas por el propio Consejo Superior de la Universidad y la simple referencia de las mismas no revive su vigencia.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declara no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, declara la nulidad parcial del acto acusado, ordena el reconocimiento de la prestación al demandado y niega las demás pretensiones de la demanda. Señala que los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación de los empleados públicos son los consagrados únicamente en la ley, es decir, que cualquier disposición tales como ordenanzas, acuerdos municipales, o resoluciones de establecimientos públicos ya sean del orden nacional o departamental como lo es la Universidad del Valle que establezca un régimen distinto es contrario a la Constitución y la Ley. Que el demandado al momento de adquirir su status pensional cumplía con los requisitos establecidos por el régimen de transición, por lo cual tenía derecho al pago de una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no en cuantía del 100% como se le reconoció. Manifiesta que la resolución acusada es violatoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto no se aplicó al demandado el régimen anterior (Ley 33 de 19085) sino el régimen interno expedido por la Universidad, lo cual es ilegal. Que igualmente se viola el Decreto 1158 de 1994 al incluirse factores salariales como base para la liquidación, tales como las doceavas partes de la prima de navidad y de vacaciones, incrementando el valor de la pensión. Agrega que “…se observa de los documentos aportados que el Señor OMAR VELASQUEZ LOPEZ, laboró por más de 20 años en la Universidad del Valle y

cumplió los 55 años de edad, el 18 de Octubre de 2000 – fechas anteriores a la iniciación del presente proceso – lo que significa, que adquirió el status de pensionado, cuando cumplió los dos requisitos exigidos por la Ley, es decir el día 18 de Octubre de 2000, fecha en la cual cumplió Cincuenta y Cinco años de edad, contando en ese momento con más de veinte años de servicio, entonces, debe la Sala proceder a ordenar, en atención a que se han dado los requisitos legales y en aplicación a los principios de Celeridad y Economía el reconocimiento de la pensión vitalicia de Jubilación, con efectos fiscales a partir del 18 de Octubre de 2000, conforme al Art. 1º de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% por ciento, del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…”(folio 253). LA APELACIÓN La parte demandada recurre la anterior decisión. Sostiene en síntesis que se desconoció en forma absoluta la autonomía de las universidades públicas cuyo fundamento no sólo es constitucional sino legal y también jurisprudencial. Que la norma aplicable para los servidores públicos del orden territorial es la Ley 6ª de 1945. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el presente caso si el señor OMAR VELASQUEZ LOPEZ tiene derecho a que se le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de las normas expedidas por la Universidad del Valle y demás disposiciones departamentales, teniendo en cuenta las previsiones que sobre

situaciones jurídicas consolidadas señaló la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 691 y 695 de 1994. DE LA CUESTION PREVIA Dirá la Sala como lo ha sostenido esta Corporación en otras oportunidades que la administración puede demandar sus propios actos ejerciendo la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el fin que persiga. La Universidad del Valle podía instaurar demanda contra sus propios actos, pues tratándose de una entidad pública puede actuar como demandante o como demandada. En este caso ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conocida doctrinariamente como de lesividad, permitida en nuestra legislación, como se desprende del inciso 1º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo. Esta acción procede cuando la administración expide un acto que le resulta lesivo en razón de su ilegalidad, y que está imposibilitada para revocarlo directamente, debido a que no se configuran los requisitos que señala el artículo 69 ibidem. para hacer cesar sus efectos a través de este mecanismo. En esas condiciones, tuvo razón el Tribunal al declarar no probadas las excepciones de falta de jurisdicción, indebida formulación de la acción e inexistencia del demandado. En cuanto a la excepción que plantea el demandado de inepta demanda que la hace consistir en el hecho de no haber impugnado las normas con base en las cuales la Universidad del Valle reconoció la pensión y no sólo este último acto y la de indebida vinculación como tercero ajeno a la administración pública, ilegalidad en el restablecimiento solicitado e indeterminación de la cuantía, se advierte que

ciertamente, el reconocimiento pensional tuvo origen en las normas del ente Universitario que consagraron los requisitos para acceder al derecho pensional, sin embargo, no es viable la demanda conjunta de unos y otros, pues el de reconocimiento pensional es un acto particular, cuyo control jurisdiccional procede a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los actos generales son pasibles de censura a través del contencioso objetivo de nulidad, luego la acumulación de una y otra acción resultaría indebida. Lo que procede entonces es la inaplicación de los actos generales. Por otra parte, ha de señalarse que la entidad demandante señaló como parte demandada al señor Velásquez López, dado el interés directo que en el asunto le corresponde y si bien la Universidad es el ente que expidió el acto, lo que en principio le imprime el doble carácter de demandante y demandado, por tratarse el presente asunto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que la entidad impugna el acto que confirió un derecho particular al señor Velásquez López y pide le sean reintegradas las sumas pagadas, no hay duda que el citado señor habría de concurrir en el carácter en que lo hizo. Lo que es realmente relevante en el presente asunto es que hubiera sido notificado personalmente en su oportunidad, de manera tal que le fuera garantizado el derecho de defensa. Observa la Sala que el señor Velásquez López compareció al proceso a través de su apoderado judicial legalmente constituido, quien fue notificado personalmente. En cuanto a la ausencia del requisito de la determinación de la cuantía, se observa

que ésta fue señalada por la parte demandante en la demanda, no obstante lo cual no era necesario en este caso, pues la competencia funcional aquí se determina en razón de lo dispuesto por el artículo 132 – numeral 1o del Código Contencioso Administrativo anterior a la expedición de la Ley 446 de 1998, como quiera que mientras no sean provistos los juzgados administrativos no podrán operar las normas de competencia que señaló la precitada ley.

DEL FONDO DEL ASUNTO

DEL REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado, primero, por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, requisito que fue fijado en esos mismos términos en la Ley 100 de 1993 para el régimen solidario de prima media con prestación definida hasta el año 2014, pues a partir del 1º de enero de dicho año, las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a 57 años si es mujer y 62 si es hombre. Ahora, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su

aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su expedición - enero 29 de 1985 - hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Como es sabido, tanto en la Constitución Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. En esas condiciones, para los empleados del nivel territorial antes de la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a los empleados oficiales sin distingo alguno; son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (Ley 24 de 1947, Decreto 2921 de 1948, Ley 171 de 1961); Ley 4ª de 1976; Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. Ahora bien, a diferencia de la anterior Carta, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y

de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.”. De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. DEL CASO CONCRETO En el presente caso, el acto administrativo acusado invoca como fundamento las normas departamentales de la Universidad del Valle. Considera la Sala que el caso no puede ser juzgado a la luz de las normas invocadas, pues tales preceptos son inconstitucionales y por tal virtud no pueden constituirse en amparo de derecho alguno, lo que impone su inaplicación. Se juzgará entonces la situación frente a las normas legales que la gobiernan para la fecha en que dice haberse causado el derecho. Pues bien, como se dijo anteriormente, en el año de 1985 se expidió la Ley 33 que estableció “algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las

prestaciones sociales para el sector público”, adoptando, entre otras, el aumento de edad de jubilación para el empleado oficial, exceptuando de su aplicación cuatro supuestos, a saber: - Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. - Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. - Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y - Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores. En el acto acusado - Resolución 1746 del 18 de noviembre de 1998 - se consignó como fecha de ingreso del servidor al sector público el 1º de agosto de 1967, es decir que para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 - el 29 de enero -, según consta en el Diario Oficial No. 36.856, tenía los 15 años de servicios requeridos para estar inmerso en el régimen de transición y ser pasible de la

aplicación de la Ley 6ª de 1945. En la resolución acusada se señaló que para el momento del reconocimiento el docente tenía 53 años de edad, hecho que corrobora la fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 12 del cuaderno principal, en la que consta que nació el 18 de octubre de 1945. Quiere ello decir que el régimen que le es aplicable es el que estableció la Ley 6ª en cuanto para la fecha de expedición de la Ley 33 el demandado había cumplido 15 años de servicio, y por lo tanto, se le continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley. Sin embargo, fue contrario a la ley el reconocimiento por el 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que la pensión sería liquidada por el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y, en esas condiciones, el reconocimiento procederá por ese monto, tal y como lo decidió el Tribunal Ahora, con respecto al exceso pagado, la Sala considera que no es posible ordenar la devolución de las sumas pagadas, pues no se demostró mala fe por parte del demandado. En relación con el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia que ordenó reconocer y pagar pensión de jubilación al demandado previa la comprobación de los requisitos legales en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y en el tope que establece la ley, hay que decir que esta Sala en aras de proteger los derechos fundamentales de

los demandados, ha advertido a la universidad demandante en los fallos correspondientes a asuntos similares la necesidad de reconocer la pensión de jubilación inmediatamente sea nuevamente solicitada por el interesado, en los términos señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, como ya se dijo, con el fin de evitar que quede privado del goce del derecho prestacional. Sin embargo, en este caso particular y teniendo en cuenta que el señor Omar Velásquez López al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985 contaba con 15 años de servicio para beneficiarse de la Ley 6ª de 1945 y tener derecho al reconocimiento pensional en ese momento, se confirmará la decisión del Tribunal pero se modificará parcialmente en lo relacionado con la fecha a partir de la cual se hace el mismo, para señalar que será desde el 15 de septiembre de 1998, esto es, cuando le fue reconocida la pensión de jubilación en el acto acusado. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia y modificar parcialmente el numeral 4º de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de 11 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por la Universidad del Valle contra Omar Velásquez López. MODIFICASE PARCIALMENTE el numeral 4º de la providencia para señalar que el reconocimiento pensional ordenado se hará a partir del 15 de septiembre de

1998, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO