CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-00863-01(0065-06)-2007

PLANTA DE PERSONAL – Incorporación de docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - No tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos previstos para acceder a la función pública / EMPLEADO PUBLICO – Este status no se le puede conferir a un docente contratista con base en el principio de la realidad sobre las formalidades Conforme a los artículos 6 [par.1] de la Ley 60 de 1993 y 105 [par. 3] de la Ley 115 de 1994, se previó que serían incorporados a las plantas de personal, los docentes que se desempeñaran mediante contratos de prestación de servicios. Incorporación que se llevaría cabo gradualmente en el término de seis años, proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales. No obstante lo anterior, en sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible las normas referidas, pues consideró que la diferenciación de tratamiento entre los docentes vinculados por contratos de prestación de servicios y los empleados públicos, atentaban contra el derecho a la igualdad. Empero, consideró que de todas maneras, los contratistas debía ser incorporados, pero en el entendido de que dichas designaciones, sólo se podrían llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales, esto es, previa existencia del cargo en la respectiva planta de personal y la correspondiente apropiación en el presupuesto de la entidad. En cuanto a los jueces, la Corte señaló

que pueden otorgar a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, quien está sujeto a un específico régimen legal y reglamentario, pues, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. En otras palabras, no es posible que mediante providencia judicial se ordene a la Administración la incorporación o inclusión en nómina de un contratista, por el solo hecho de haber desempeñado las mismas funciones de los empleados públicos. Aceptar lo contrario, sería desconocer los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder a la función pública y de cierta manera aceptar abiertamente la co-administración de los jueces con las entidades públicas. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No puede constituirse en instrumento para desconocer los derechos laborales / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Para reclamar el pago de salarios y prestaciones encubiertas por éste es presupuesto el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos / PRINCIPIO DE LA

DECISION PREVIA – Necesidad del pronunciamiento de la administración respecto del pago de salarios y prestaciones encubiertas por un contrato de prestación de servicios En cuanto, a la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, la Sala ha venido expresando que dichos contratos no pueden constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, para acceder a dicho reconocimiento por vía judicial, se hace indispensable que el particular acuda previamente ante la Administración, para que ésta tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto, y se constituya de esta forma el acto administrativo acusable. Lo anterior significa que para reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales encubiertas por órdenes de servicio, es presupuesto en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso o presunto, según el caso. DERECHOS LABORALES – Su reconocimiento es factible a través de la acción contractual o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Agotamiento previo de la vía gubernativa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – Las cláusulas que se pacten para subsumir un contrato laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios son inexistentes / CONTRATO DE TRABAJO – Inexistencia de las cláusulas que se pacten para subsumirlo bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No se requiere solicitar su nulidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar derechos por la existencia de un contrato laboral Si bien es cierto el reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios es factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo formulando el petitum de nulidad del contrato de prestación de servicios o en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a elección del demandante, para la segunda opción, es necesario agotar previamente la vía gubernativa a tenor del artículo 135 del mismo Código, con la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto, presupuesto para acudir a la jurisdicción. Es necesario precisar, que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cláusulas que se pacten con la voluntad bilateral de subsumir “el objeto acordado” a la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando éste en realidad ostenta una naturaleza laboral son inexistentes. En efecto, caprichosamente se otorgan efectos contractuales a una relación que en su esencia no los comprende; las partes implícitamente convienen desnaturalizar una relación laboral y convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993 y conforme a ello, tales estipulaciones no

tienen consecuencias en el mundo del derecho, puesto que no está librado a la voluntad de los contratantes establecer los efectos de un acuerdo de voluntades; si ello sucede, las cláusulas que en este sentido se pacten no rigen para el derecho, no existen, no nacen a la vida jurídica porque degeneran en una relación diferente que se compadece con los elementos esenciales de la relación laboral que quisieron ser ocultados. Se concluye de lo expuesto, que cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario solicitar la “nulidad del contrato” para desvirtuar las cláusulas que a “ciencia y conciencia” acordó el actor, por comprenderse lo anterior en una pretensión propia de la acción contractual. En ese sentido, el artículo 1518 del Código Civil, al regular la existencia del objeto de las declaraciones de voluntad, califica como moralmente imposible el prohibido por las Leyes, el contrario a las buenas costumbres o al “orden público” y a su turno, el artículo 16 ibídem, establece la prohibición para derogar por convenios particulares las Leyes en cuya observancia están interesados “el orden” y las buenas costumbres. En similar sentido, estipula el artículo 15 ibídem, que no pueden renunciarse los derechos conferidos por las Leyes en las que está prohibida la renuncia. FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Sentencia inhibitoria / SENTENCIA INHIBITORIA – Falta de agotamiento de la vía gubernativa para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho En el plenario, sucede que la parte actora, invocó en la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho pretensiones propias de la acción contractual y no cumplió los presupuestos para acudir a la mencionada nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no AGOTÓ LA VÍA GUBERNATIVA, presupuesto indispensable de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, es que el juzgador está imposibilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, razón por la cual en el sub júdice, la sentencia apelada será modificada en el sentido de declararse inhibida para decidir de mérito sobre la pretensión de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar en vigencia de las órdenes de servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00863-01(0065-06)

Actor: LUZ ADRIANA OSPINA VALENCIA

Demandado: MUNICIPIO DE SEVILLA (VALLE DEL CAUCA) AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de diciembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó a la actora su incorporación a la planta de personal como docente del

municipio de Sevilla (Valle del Cauca).

1. ANTECEDENTES LUZ ADRIANA OSPINA VALENCIA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de los oficios sin número de 21 de octubre de 2000 y 715 de 25 de noviembre de 2000 del Alcalde de Sevilla (Valle del Cauca), por medio de los cual negó a la actora su inclusión en la planta de personal del Municipio como docente.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada formular su situación laboral con la expedición del respectivo acto de nombramiento y reconocer y pagar a la actora las prestaciones sociales causadas durante el tiempo que estuvo vinculada como contratista del Municipio. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora se vinculó al municipio de Sevilla (Valle del Cauca) desde el 13 de septiembre de 1992, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para desempeñarse como docente en la Escuela “Antonia Santos”. En virtud de lo anterior, el 14 de octubre de 2000, la actora solicitó al Alcalde de Sevilla se efectuara automáticamente su incorporación a la planta de personal. Dicha petición fue negada por el Alcalde, para lo cual argumentó la falta de recursos financieros. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 3, 25, 53 y 67 de la Constitución Política, 6 de la Ley 60 de 1993, 105 de la Ley 115 de 1994 y 9 del

Decreto 1140 de 1995. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: Conforme a los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994 y la sentencia C-555 de 1994, compete a las entidades territoriales incorporar a las plantas de personal a los docentes que antes de 8 de febrero de 1994 estuvieran vinculados a la administración mediante contrato de prestación de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: No es posible que por orden judicial se ordene el nombramiento de la actora en la planta de personal del ente territorial, pues no se pueden desconocer las normas que regulan dicha situación y que exigen la existencia del cargo a ocupar, la disponibilidad presupuestal y la superación de un concurso de méritos.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda por los motivos que se resumen así: Es improcedente formalizar la situación laboral de la actora, en el sentido de ordenar su inclusión como docente en la planta de personal del Municipio, pues ello conllevaría pasar por alto los procedimientos y requisitos consagrados en la normatividad, en especial el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 y 122 de la Constitución Política, que exigen la disponibilidad presupuestal.

Tampoco es posible acceder al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, por cuanto dicha petición no fue objeto de pronunciamiento por la Administración y, por ende, en la vía gubernativa. En otras palabras, no puede ser objeto de

pronunciamiento, por cuanto no se le ha dado la oportunidad al Municipio de referirse a ello. El proceso se limitó a discutir sobre la inclusión de la actora como contratista a la planta de personal de la entidad territorial.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en las razones que se resumen así: Con fundamento en sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, planteó que el reconocimiento de prestaciones a título de indemnización debe reconocerse sin condicionamiento alguno, aún el no haber solicitado a la administración el pago de dichas acreencias laborales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el municipio de Sevilla (Valle del Cauca) negó a la actora su inclusión como docente en la planta de personal, por haber desempeñado funciones de educadora mediante contrato de prestación de servicios. Conforme a los artículos 6 [par.1] de la Ley 60 de 1993 y 105 [par. 3] de la Ley 115 de 1994, se previó que serían incorporados a las plantas de personal, los docentes que se desempeñaran mediante contratos de prestación de servicios. Incorporación que se llevaría cabo gradualmente en el término de seis años, proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales. No obstante lo anterior, en sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994, la

Corte Constitucional declaró inexequible las normas referidas, pues consideró que la diferenciación de tratamiento entre los docentes vinculados por contratos de prestación de servicios y los empleados públicos, atentaban contra el derecho a la igualdad. Empero, consideró que de todas maneras, los contratistas debía ser incorporados, pero en el entendido de que dichas designaciones, sólo se podrían llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales, esto es, previa existencia del cargo en la respectiva planta de personal y la correspondiente apropiación en el presupuesto de la entidad. En cuanto a los jueces, la Corte señaló que pueden otorgar a un docentecontratista el carácter de trabajador al servicio del Estado con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, quien está sujeto a un específico régimen legal y reglamentario, pues, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. En otras palabras, no es posible que mediante providencia judicial se ordene a la Administración la incorporación o inclusión en nómina de un contratista,

por el solo hecho de haber desempeñado las mismas funciones de los empleados públicos. Aceptar lo contrario, sería desconocer los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder a la función pública y de cierta manera aceptar abiertamente la co-administración de los jueces con las entidades públicas. En consecuencia, las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar, pese a su labor como educadora-contratista, con anterioridad a la vigencia de la Ley 115 de 1994. En cuanto, a la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, la Sala ha venido expresando que dichos contratos no pueden constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, para acceder a dicho reconocimiento por vía judicial, se hace indispensable que el particular acuda previamente ante la Administración, para que ésta tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto, y se constituya de esta forma el acto administrativo acusable. Lo anterior significa que para reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales encubiertas por órdenes de servicio, es presupuesto en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso o presunto, según el caso. En el sub júdice, la parte actora no cumplió con lo anterior y con lo exigido

en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, es decir, agotar previamente la vía gubernativa, pues no acudió a la administración en virtud del principio de la decisión previa con la finalidad de obtener un acto administrativo, cuya legalidad fuera susceptible de ser controvertida por el camino de las acciones contenciosas impugnatorias. En efecto, del contenido de los actos acusados, la entidad demandada sólo se refirió al tema de la no incorporación de la actora a la planta de personal, más no se pronunció por los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios. De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, se precisa que si bien es cierto el reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios es factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo formulando el petitum de nulidad del contrato de prestación de servicios o en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a elección del demandante, para la segunda opción, es necesario agotar previamente la vía gubernativa a tenor del artículo 135 del mismo Código, con la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto, presupuesto para acudir a la jurisdicción. Es necesario precisar, que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cláusulas que se pacten con la voluntad bilateral de subsumir “el objeto acordado” a la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando éste en realidad ostenta una naturaleza laboral son inexistentes. En efecto, caprichosamente se otorgan efectos contractuales a una relación que en su

esencia no los comprende; las partes implícitamente convienen desnaturalizar una relación laboral y convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993 y conforme a ello, tales estipulaciones no tienen consecuencias en el mundo del derecho, puesto que no está librado a la voluntad de los contratantes establecer los efectos de un acuerdo de voluntades; si ello sucede, las cláusulas que en este sentido se pacten no rigen para el derecho, no existen, no nacen a la vida jurídica porque degeneran en una relación diferente que se compadece con los elementos esenciales de la relación laboral que quisieron ser ocultados. Se concluye de lo expuesto, que cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario solicitar la “nulidad del contrato” para desvirtuar las cláusulas que a “ciencia y conciencia” acordó el actor, por comprenderse lo anterior en una pretensión propia de la acción contractual.1 En razón a la naturaleza de orden público de los derechos laborales, las cláusulas que despojen al titular de los derechos salariales y prestacionales mediante una relación 1 Sentencia de 1º de noviembre de 1994, Sección Tercera, Consejo de Estado, Expediente Nro. 7960, C.P: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. contractual disfrazada, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entienden inexistentes y en ese orden, no se requiere una declaración judicial que efectúe dicho pronunciamiento porque el negocio de suyo es inidóneo para surtir efectos, debido a que la ausencia de uno de sus elementos esenciales hace entender como no escritas sus cláusulas.

En ese sentido, el artículo 1518 del Código Civil, al regular la existencia del objeto de las declaraciones de voluntad, califica como moralmente imposible el prohibido por las Leyes, el contrario a las buenas costumbres o al “orden público” y a su turno, el artículo 16 ibídem, establece la prohibición para derogar por convenios particulares las Leyes en cuya observancia están interesados “el orden” y las buenas costumbres. En similar sentido, estipula el artículo 15 ibídem, que no pueden renunciarse los derechos conferidos por las Leyes en las que está prohibida la renuncia. En el plenario, sucede que la parte actora, invocó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretensiones propias de la acción contractual y no cumplió los presupuestos para acudir a la mencionada nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no AGOTÓ LA VÍA GUBERNATIVA, presupuesto indispensable de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, es que el juzgador está imposibilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, razón por la cual en el sub júdice, la sentencia apelada será modificada en el sentido de declararse inhibida para decidir de mérito sobre la pretensión de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar en vigencia de las órdenes de servicio. Por lo demás, la Sala confirmará la negativa de las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos que no incluyeron automáticamente a la actora en la planta de personal del Municipio se ajustaron a derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFÍCASE la sentencia de 7 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: DECLARASE INHIBIDA para decidir de fondo la pretensión de reconocer y pagar salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, por falta de agotamiento de vía gubernativa. Y CONFÍRMASE la sentencia apelada en todo lo demás. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO