CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-01799-01(3959-03)-2006

MESADA PENSIONAL EXTRA DE DICIEMBRE – No hay lugar a reconocerla al ser declarado nulo el acto que la reconoció / MUNICIPIOS – Sus pensiones deben someterse a las disposiciones del legislador / NORMA QUE CREA MESADA PENSIONAL EXTRA – Se impone su nulidad si no se trata de una Ley / EMCALI – La mesada o prima extra decretada es ilegal y no puede pretenderse su pago La declaratoria de nulidad de la citada Resolución se fundamentó en que los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio están sujetos para efectos del reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones, como lo sería la mesada extra de diciembre (diferente a la legal ya establecida), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador. Como la Resolución GG-11917 fue expedida por el Gerente General de EMCALI, se ha de concluir que el referido acto administrativo no tiene sustento válido, porque no es una disposición con categoría de ley, debiendo declararse su nulidad. Así pues, es claro para la Sala, que si la Resolución GG 1197 de 7 de diciembre de 1977 por la cual se estableció la prima extra que ahora reclama el actor, no tuvo sustento válido, motivo por el cual mediante sentencias de primera y segunda instancia dictadas por esta jurisdicción, las cuales hicieron tránsito a cosa juzgada, declarando su nulidad, ella desapareció del mundo jurídico. En esas condiciones, no existe razón de orden jurídico que sirva de sustento para atender las pretensiones de la demanda, pues ellas se edifican sobre la base de un acto

de orden municipal declarado nulo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., enero veintiséis (26) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01799-01(3959-03)

Actor: RAMON BRAVO LUNA

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

A N T E C E D E N T E S RAMÓN BRAVO LUNA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de las Resoluciones 002493 de 28 de noviembre de 2000 y 000668 de 13 de marzo de 2001 expedidas por las Empresas Municipales de Cali EMCALI por medio de las cuales le negó el derecho a percibir mesadas pensionales extras. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada, cesar la desmejora en la cuantía de la pensión de jubilación y en consecuencia, ordenar el reconocimiento y pago de la diferencia del monto de la pensión de jubilación dejada de pagar desde el mes de diciembre de 1997, con la

correspondiente indexación, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que, las Empresas Municipales de Cali EMCALI mediante Resolución 1207 de 17 de octubre de 1989, con vigencia a partir del 1º de octubre del mismo año, reconoció al actor la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo estipulado en la Resolución No. GG – 11917 de 7 de diciembre de 1977, y con el cumplimiento de los requisitos legales. Desde 1989 hasta 1996, EMCALI pagó al actor la pensión de jubilación en cuantía anual equivalente a quince (15) mesadas. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 consagró el respeto a las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la misma ley, causadas con base en disposiciones Municipales o Departamentales o de sus organismos descentralizados, en materia de pensiones extralegales a favor de sus empleados públicos. Desde enero de 1997 EMCALI, desmejoró unilateralmente la cuantía de la pensión reconocida al actor, al reducir de 15 a 14 mesadas su pensión. Expresa el actor que EMCALI, al dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, de 17 de febrero de 1997 por medio de la cual anuló la Resolución No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977, no puede desconocer las prestaciones amparadas por el ciato artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

El 3 de diciembre de 2000, el actor por intermedio de su apoderado solicitó a EMCALIA que cesara la desmejora de su pensión de jubilación reconocida al amparo de la Resolución GG11917 de 7 de diciembre de 1997 y que ordenara el reconocimiento y pago de la diferencia del monto de la pensión dejado de pagar desde diciembre de 1997 con la correspondiente indexación, petición resuelta en forma negativa, mediante los actos acusados.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C.N. artículos 2, 13, 53, 58 y 209.  Ley 100 de 1993, artículo 11 y 146.  C.C.A., artículo 2º.  Ley 4ª de 1992, artículo 2º literal a) L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación tras declarar no probada la excepción de “carencia del derecho, inexistencia de la obligación, inoportunidad de la acción y cobro de lo no debido, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Luego de referirse a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, puso de presente que la Resolución GG-11917 de 1977, habla expresamente en el artículo único que las personas que estén gozando de la pensión de jubilación de EMCALI recibirán una mesada adicional de la que habla le ley 4ª de 1976 a título de mera liberalidad.

Como quiera que el actor se pensionó mediante Resolución 1207 de 17 de octubre de 1989, es claro que la mesada adicional distinta de la contemplada, se hizo al amparo de la presunción de legalidad de la Resolución GG-11917 de 1977. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente aparece que la Resolución GG-11917 de 1977 fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 10 de febrero de 1995, confirmada por el Consejo de Estado por sentencia de 2 de octubre de 1996 que en su artículo 4º numerales 1, 2 y 3 refiere a la creación de la prima de antigüedad,,prima anual de continuidad y la modificación del porcentaje del tope de la pensión, fijándola en un 90% del tope de los salarios y primas recibidas en el último año. Precisó el Tribunal que la sentencia de nulidad tiene efectos retroactivos, por lo cual las cosas deben volver a su estado anterior, como si este no hubiere existido, son estos los efectos ex tunc de la sentencia declarativa de nulidad que permiten sostener que el acto no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto no se hubiere celebrado. Como sustento de este planteamiento, transcribe la parte pertinente de la sentencia de 19 de abril de 1996 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. Advierte igualmente el Tribunal que la razón por la cual no se le cancela al demandante la mesada adicional que reclama, no obedece a que la administración haya revocado unilateralmente su derecho, sino que la decisión en tal sentido se

produjo en virtud de la declaratoria de nulidad dispuesta mediante sentencia judicial. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 180 y siguientes del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que conforme a los antecedentes fácticos que expone a folio 181, con ellos se demuestra el error de raciocinio en que incurre el fallo apelado. El 1º de octubre de 1989, con fundamento en la Resolución No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 la entidad demandada reconoció al actor la pensión extralegal de jubilación. En ese momento se configura una situación jurídica individual en materia de pensión de jubilación extralegal con apoyo en disposiciones de un organismo descentralizado del orden municipal, pues como bien lo indica la sentencia impugnada, EMCALI fue creada como establecimiento público mediante acuerdo 50 de 1961 y así permaneció hasta el 26 de diciembre de 1996 cuando fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado Municipal. El 23 de diciembre de 1993 entró a regir la Ley 100 de 1993 que en su artículo 146 dispuso la continuidad y respeto por las disposiciones jurídicas individuales en materia de pensiones extralegales definidas al amparo de disposiciones Municipales, Departamentales y de sus entes descentralizados. Dicha disposiciones le da existencia jurídica a las situaciones extralegales. El 2 de octubre de 1996 el H. Consejo de Estado dictó sentencia declarando la

nulidad de la Resolución GG11917 de 1977, ello significa que las condiciones en que fue definida la pensión del actor, tienen soporte jurídico desde el 23 de diciembre de 1993, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993. El 28 de agosto de 1997 la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 declaró exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por ende la continuidad y el respeto de la situaciones jurídicas individuales en materia de pensiones extralegales definidas antes de la vigencia de dicha ley, con apoyo en disposiciones Departamentales, Municipales y de sus entes descentralizados. La pensión de jubilación extralegal del actor en cuantía de 15 mesadas anuales fue definida antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, gozando de amparo Constitucional y legal. Para resolver, se C O N S I D E R A Se impugnan las Resoluciones 002493 de 28 de noviembre de 2000 y 000668 de 13 de marzo de 2001 expedidas por las Empresas Municipales de Cali EMCALI por medio de las cuales negó a RAMÓN BRAVO LUNA el derecho a recibir una mesada adicional extra de la que habla la Ley 4ª de 1976. Dicho emolumento registra los siguientes antecedentes: Mediante Resolución No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 expedida por la Gerencia General de EMCALI, en su artículo único dispuso: “A partir de la fecha, cada año en el mes de diciembre, las personas que estén gozando de la pensión de jubilación recibirán de EMCALI, a título de mera liberalidad una mesada

extra a la mesada adicional de que habla la Ley 4 de 1976 la cual ha venido cancelando EMCALI desde la extensión a los jubilados de laudo arbitral de 1970 en su artículo tercero (3º).” Esta Sección mediante sentencia de 2 de octubre de 1996 dictada en el proceso 11.697, actor JORGE ERNESTO HOLGUIN BEPLAT confirmó la providencia de 10 de febrero de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual declaró la nulidad de la Resolución No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977, expedida por EMCALI, cuyo artículo único antes se transcribió. La declaratoria de nulidad de la citada Resolución se fundamentó en que los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio están sujetos para efectos del reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones, como lo sería la mesada extra de diciembre (diferente a la legal ya establecida), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador. Como la Resolución GG-11917 fue expedida por el Gerente General de EMCALI, se ha de concluir que el referido acto administrativo no tiene sustento válido, porque no es una disposición con categoría de ley, debiendo declararse su nulidad. Así pues, es claro para la Sala, que si la Resolución GG 1197 de 7 de diciembre de 1977 por la cual se estableció la prima extra que ahora reclama el actor, no tuvo sustento válido, motivo por el cual mediante sentencias de primera y segunda instancia dictadas por esta jurisdicción, las cuales hicieron tránsito a cosa juzgada,

declarando su nulidad, ella desapareció del mundo jurídico. En esas condiciones, no existe razón de orden jurídico que sirva de sustento para atender las pretensiones de la demanda, pues ellas se edifican sobre la base de un acto de orden municipal declarado nulo. No pasa la Sala por inadvertido que EMCALI mediante Resolución No. 1207 de 17 de octubre de 1989 reconoció y ordenó pagar a RAMÓN BRAVO LUNA una pensión mensual de jubilación a partir del 1º de octubre de 1989 (folios 44 y 45) y que a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, inciso primero dispuso que las situaciones de carácter individual definidas con anterioridad a dicha ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes y que dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, al estimar que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la normatividad preexistente, no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley, sin embargo debe tenerse en cuanta que en esta oportunidad no se está controvirtiendo ninguna pensión extralegal, sino que el objeto de la litis versa sobre una prima extra que había consagrado un acto declarado nulo por la autoridad judicial competente. Las razone que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia denegatoria de las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 30 de mayo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las suplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por RAMÓN BRAVO LUNA contra las Empresas Municipales de Cali EMCALI. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria