CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-01809-01(6961-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO DE OFICIAL DE LA POLICIA NACIONALProcedencia por voluntad del gobierno. Este acto no requiere motivación / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Facultad discrecional no necesita motivar el acto. Procedencia cuando el servidor lleva 15 años o más de servicio / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio en la Policía Nacional previo concepto de la Junta Asesora, que no es vinculante ni obligatorio / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA - No exige notificación / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO - No otorgan fuero de estabilidad El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 2294 del 9 de noviembre de 2000, por el cual se retiró del servicio al actor, por llamamiento a calificar servicios. Para tal efecto es necesario señalar que el acto demandado está fundamentado en el artículo 55 numeral 2° del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las Normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. El decreto 1791 de 2000 artículos 55 y 57 indican que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de Oficiales, como el actor, existe como requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por el Presidente de la República. Ahora bien, la situación legalmente denominada “llamamiento a calificar servicios” aplicada al grado de oficiales superiores, se da o es propia de

una facultad que compete ejercer al Presidente de la República y al Ministro de Defensa, quienes integran el Gobierno, previo concepto de la Junta Asesora de la Policía Nacional, que no es vinculante ni obligatorio. Si lo fuera se desplazaría dicha facultad del Presidente a tal organismo asesor. Por ello el Acta de la Junta Asesora obedece solamente a la recomendación previa al acto de retiro, prevista en el Decreto 1791 de 2000, norma que no exige que dicha actuación deba notificarse, en tal virtud, el vicio de expedición irregular fundado en la falta de notificación no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la falta de motivación del acto acusado, es claro que el acto de retiro de servicio del actor, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. La decisión de llamar a calificar servicios a un oficial es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. Precisamente esa presunción implica que la decisión no requiere ser motivada. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus

funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esto es lo mínimo que pude exigirse a todo funcionario. Teniendo entonces más de quince años de servicio, el Presidente podía ejercer, previa opinión de la Junta Asesora para la Policía Nacional, la facultad de retirar del servicio al oficial, no obstante que tuviera una brillante hoja de vida; y así lo hizo sin que se observe violación de las disposiciones invocadas en la demanda. En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente : ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D. C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01809-01(6961-05)

Actor: CARLOS ARTURO VILLA FAÑE JARAMILLO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor Carlos Arturo Villafañe Jaramillo contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del Decreto 2294 del 9 de noviembre de 2000, proferido por el Presidente de la República en lo relativo al retiro del servicio activo de la citada institución policial del señor Mayor ® Carlos Arturo Villafañe Jaramillo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reintegrar al actor a un cargo de superior jerarquía del que venía desempeñando al momento del retiro; a pagar el valor de todo lo dejado de percibir por todo concepto, en igualdad de condiciones a las de sus compañeros de promoción, como salario con todas las adehalas, (sueldo básico, primas de orden público, subsidio familiar, prima de alimentación y cualquier otro factor que constituya salario); de manera subsidiaría y como reparación del daño causado solicitó se pague el daño moral causado a él y a su familia debido al retiro de su cargo, por la suma de dos mil gramos oro al precio que certifique el DANE en el momento del pago efectivo de la sentencia; que las sumas a que sea obligada a pagar la demandada sean actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A. tomando como base el índice de precios al consumidor certificada por el DANE, más los intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar.

2. Relató el actor que durante su desempeño profesional policial, ingresó a la

carrera profesional escalafonado policial, carrera que día a día fue analizada, anotada en su hoja de vida, calificada y clasificada mensualmente; que en los dos últimos años el actor estuvo clasificado en Cali en la lista donde siempre ocupo el primer lugar. Adujó que en el año 1998, fue llamado a curso para ascenso a mayor en la escuela de Estudios Superiores de Policía, y es enviado a la Policía Metropolitana de Cali donde se desempeño como comandante de la Estación de Policía Los Mangos ubicado en el Distrito de Agua Blanca, siendo condecorado en cuatro oportunidades. Manifestó que no obstante sus excelentes calificaciones, desarrolló diversas campañas de acercamiento institucional con la ciudadanía, por lo que fue condecorado por las autoridades civiles y por derechos humanos, en reconocimiento a su excelente servicio civil. Señaló que a pesar de lo anterior, ciertos oficiales de mando superior, ordenaron adelantarle un informe falso de contrainteligencia en donde se informaba respecto de sus presuntos vínculos con grupos de narcotraficantes. Afirmó que con fundamento en lo antes mencionado, el Sr. Director Operativo de la Policía Nacional dispuso realizarle un comité de evaluación de oficiales superiores en donde sin existir prueba alguna, el mismo grupo de generales, determinó retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Indicó que mediante el decreto 2294 del 9 de noviembre de 2000, con fundamento en la facultad discrecional el Presidente de la Republica, se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 2° y 57 del Decreto 1791 de 2000,

pese a su brillante hoja de vida, acto que se le notificó el día 27 de diciembre de 2000. Citó como normas transgredidas el artículo 29 de la Constitución Política; artículos 2, 54 del decreto 1791 de 2000 y artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Argumentó que de conformidad con reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, siempre que se de un retiro de un miembro de carrera se deben dejar las razones de ese retiro en las actas. Afirmó que la discrecionalidad dada al nominador no es absoluta y esta sometida a la proporcionalidad, a los hechos que le sirven de causa y que debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza como lo dispone el artículo 36 del C.C.A. Señaló que no hay duda de que la administración no adelantó el procedimiento contra el policía retirado e incurrió, así, en falsa motivación por proceder a aplicar la medida de la discrecionalidad, mediante el llamamiento a calificar servicios, procedimiento que no esta previsto para esta clase de falsas acusaciones. Del confuso concepto de la violación se extractan como supuestas causales de nulidad del acto: falsa motivación, desvió de poder y expedición irregular; así como una supuesta inconstitucionalidad del Decreto 1791 de 2000, en razón a que la ley 578 de 2000, ley de facultades con la que se profirió aquel, no se expidió “previa concertación con la comisión nombrada por las mesas directivas de ambas cámaras del congreso de la república”.

3. La Policía Nacional, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones de la

misma. Manifestó que el acto administrativo demandado en el sub lite se expidió con fundamento en la Ley y con el lleno de los requisitos legales. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que dados los altos fines encomendados a la Policía Nacional, en aras de la eficacia de la función pública, con el objeto de ganar credibilidad ante la ciudadanía y depurar sus recursos, la ley dotó al gobierno Nacional de unos instrumentos idóneos para que en cualquier momento, analizadas las circunstancias de orden público y en consideración a la garantía del buen servicio pueda disponer discrecionalmente de los cargos o empleos que a su juicio, previo el cumplimiento de unos presupuestos administrativos, sea necesario desvincular, sin que ello, constituya menoscabo a derechos adquiridos, pues, ha sido la misma ley, la que así ha autorizado a la autoridad nominadora. Señaló que el actor ingreso a la institución el 20 de enero de 1985, como cadete de la institución; que el llamamiento a calificar servicios se produjo el 27 de diciembre de 2000, lo que quiere decir que laboró al servicio de la demandada 16 años, 1 mes y 1 día, es decir que el tiempo límite para aplicar es figura (15) años fue respetado por la administración. Indicó que la Administración también fue respetuosa con la convocatoria, para emisión del concepto previo, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, presupuesto exigido para el retiro de los Oficiales de la Policía Nacional, al tenor de lo estipulado en el inciso segundo del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000.

Afirmó que la excepción de inconstitucionalidad propuesta con relación a la ley de facultades, 578 de 2000, cuyo sustento se hace consistir en que “su expedición debía realizarse previa concertación con la comisión nombrada por las mesas directivas de ambas cámaras del Congreso de la República” debe ser analizada por la Corte Constitucional, pues la excepción de inconstitucionalidad que el juez administrativo puede decretar esta circunscrita a los actos administrativos que han sido demandados y los que han sido invocados para su expedición. Por último, adujó que en el sub lite no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo por medio del cual se llamó a calificar servicios al actor, pues el acto se expidió con acatamiento del ordenamiento jurídico y en ejercicio de la facultad discrecional que la ley ha asignado al Gobierno Nacional para estos casos. SUSTENTACION DE LA APELACION El actor impugnó oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria. Trajo a colación diversas jurisprudencias del Consejo de Estado y manifestó la Policía Nacional al retirar a un oficial Mayor, evaluado y clasificado como excepcional, demostró que dicha institución persiguió un fin diferente al del interés general y el mejoramiento del servicio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 2294 del 9 de noviembre de 2000, por el cual se retiró del servicio al actor, por llamamiento a calificar servicios.

Para tal efecto es necesario señalar que el acto demandado está fundamentado en el artículo 55 numeral 2° del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las Normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, el cual señala lo siguiente: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

Por su parte el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, dispone: ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio” (Las expresiones tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de marzo 25 de

2003). Las normas transcritas indican que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de Oficiales, como el actor, existe como requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por el Presidente de la República. Del examen del Decreto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas, se colige que aquél se encuentra ajustado a derecho, pues fue expedido por el Presidente de la República - (fl. 3); además el Mayor contaba con más de quince (15) años de servicio como se desprende del extracto de la hoja de vida, según la cual ingresó el 20 de enero de 1985 (fl.11) y fue retirado el día 27 de diciembre de 2000, luego de haberse expedido el acto enjuiciado. Ahora, es pertinente señalar que si bien es cierto la norma que fundamentó el acto demandado fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, también lo es que tal precepto no fue declarado inexequible en su totalidad sino sólo algunos apartes de ella. Precisamente la Corte Constitucional, mediante la sentencia C253 del 25 de marzo del 2003, omitió del referido ordenamiento la parte pertinente al Gobierno Nacional y al respecto consideró lo siguiente: “En este caso como en el de las expresiones que se señalan a continuación en los literales c) a g), la mención a los oficiales u suboficiales de la Policía Nacional y el establecimiento de reglas para su caso resulta inconstitucional, pues como se ha explicado, el presidente de la República no tenía facultades para derogar,

modificar o adicionar el Decreto 537 de 1995 y en consecuencia no podía regular en el Decreto 1791 de 2000 el tema de la suspensión y retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a que aquel se refirió”. (Subrayas de la Sala). Ahora bien, la situación legalmente denominada “llamamiento a calificar servicios” aplicada al grado de oficiales superiores, se da o es propia de una facultad que compete ejercer al Presidente de la República y al Ministro de Defensa, quienes integran el Gobierno, previo concepto de la Junta Asesora de la Policía Nacional, que no es vinculante ni obligatorio. Si lo fuera se desplazaría dicha facultad del Presidente a tal organismo asesor. Por ello el Acta de la Junta Asesora obedece solamente a la recomendación previa al acto de retiro, prevista en el Decreto 1791 de 2000, norma que no exige que dicha actuación deba notificarse, en tal virtud, el vicio de expedición irregular fundado en la falta de notificación no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la falta de motivación del acto acusado, es claro que el acto de retiro de servicio del actor, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. Y en relación con la inobservancia de la excelente hoja de vida del actor, es cierto

que antes de disponerse el retiro del servicio debe realizarse un estudio exhaustivo de aquella, empero, el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. De igual manera, del hecho que en una sola actuación la autoridad pertinente recomiende la desvinculación de varios oficiales no puede inferirse que no se hizo una debida evaluación de la trayectoria de cada uno de ellos. La decisión de llamar a calificar servicios a un oficial es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. Precisamente esa presunción implica que la decisión no requiere ser motivada. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esto es lo mínimo que pude exigirse a todo funcionario. Teniendo entonces más de quince años de servicio, el Presidente podía ejercer, previa opinión de la Junta Asesora para la Policía Nacional, la facultad de retirar del servicio al oficial, no obstante que tuviera una brillante hoja de vida; y así lo hizo sin que se observe violación de las disposiciones invocadas en la demanda. Finalmente, en torno a la violación de la norma constitucional indicada por el actor

en el libelo demandatorio, deben señalarse algunas consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la sentencia C-193 del 8 de mayo de 1996, en la cual se estableció lo siguiente: “...las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción sino que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. (...). Cabría hablar de violación de debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. (...). Es apenas connatutal que al servidor que al servidor de la Policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibiliad para la remoción de su personal...” ( Se destaca). En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 de febrero de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor Carlos Arturo Villafañe Jaramillo contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JAIME MORENO GARCIA

Ausente

ALFONSO VARGAS RINCON