CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-01855-01(5368-05)-2007

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – La competencia para fijarlo está reservada al Legislador y al Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias / PENSION DE JUBILACION – Nulidad de mesada extra consagrada por Resolución de EMCALI / DERECHOS ADQUIRIDOS – Protección consagrada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 / DERECHOS ADQUIRIDOS – Sólo tienen tal carácter los que se obtienen conforme a la Constitución y a la Ley El Gerente de EMCALI previó en el artículo único de la Resolución GG-11917 de 1977 que cada año en el mes de diciembre, las personas que estuvieran gozando de la pensión de jubilación recibirían de EMCALI, a título de mera liberalidad una mesada extra a la mesada adicional de que habla la Ley 4 de 1976. En sentencia de 2 de noviembre de 1996, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la citada Resolución, por cuanto la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está reservada al legislador y al Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias. En aquella oportunidad, esta Corporación determinó que la mesada extra a la pensión de jubilación, contenida en la Resolución GG-11917 de 1977 tiene el carácter de prestación social, independiente de la pensión reconocida a los empleados públicos de EMCALI y a la mesada adicional de que trata la Ley 4 de 1976. Si bien es cierto que para calcular la mesada extra se tiene en cuenta el valor de las mesadas devengadas por concepto de la pensión de jubilación, también es verdad que tal remisión no le da la

naturaleza de acreencia pensional. Su naturaleza sigue siendo de prestación social. El actor no tiene derecho a que se le siga reconociendo la mesada extra, por cuanto el fundamento de derecho que la consagraba desapareció del mundo jurídico. En consecuencia, los actos acusados se ajustaron a derecho, lo cual conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada. En cuanto a la protección de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de la protección de las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales con anterioridad a la vigencia de la Ley, la Sala advierte que dicha disposición no es aplicable al presente caso, por cuanto el precepto jurídico se refiere a situaciones jurídicas consolidadas en materia de pensiones de jubilación extralegales y la mesada extra que se pretende en este caso tiene la naturaleza de prestación social, valga decir, sin carácter pensional. Con respecto al argumento del actor, según el cual, la entidad demandada debió pedirle su consentimiento para suspender el pago de la mesada extra, por ser un derecho adquirido, la Sala encuentra que en el presente asunto la prestación social discutida no tiene el carácter de derecho adquirido, por cuanto ésta no se obtuvo con arreglo a las leyes vigentes, por el contrario, su reconocimiento se hizo conforme a un acto administrativo declarado ilegal por esta Corporación, en razón de que la competencia para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos ha estado reservada la Congreso de la República antes y después de la Constitución Política de 1991. Los derechos sólo tienen el carácter de adquiridos cuando se obtienen conforme a la Constitución y a

ley, de manera que no tienen cabida en el orden jurídico derechos ilegales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01855-01(5368-05)

Actor: REYNEL OVIEDO LEMOS

Demandado: EMPRESAS MUNICPALES DE CALI - EMCALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron el pago de una mesada extra a su pensión de jubilación.

ANTECEDENTES REYNEL OVIEDO LEMOS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 2623 de 11 de diciembre de 2000 y 640 de 13 de marzo de 2001 de las Empresas Públicas de Cali –EMCALI-, por medio de las cuales disminuyeron al actor el monto de su pensión de jubilación. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada cesar la desmejora del

monto de su pensión y pagar la diferencia dejada de percibir desde 1997. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución GG11917 de 1977, el Gerente de EMCALI reconoció a los pensionados de la Entidad una mesada extra, con el fin de igualar la pensión legal de los empleados públicos con la mesada convencional reconocida a los trabajadores oficiales. A través de Resolución 484 de 7 de marzo de 1996, EMCALI reconoció al actor una pensión de jubilación, conforme a la Resolución GG-11917 de 1977, con efectos fiscales a partir de 2 de octubre de 1995 en cuantía equivalente a 15 mesadas anuales. En tales circunstancias, EMCALI reconoció al actor una mesada extra de acuerdo con la Resolución GG11917 de 1977 y su calidad de pensionado. El Consejo de Estado anuló la Resolución GG-11917, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996 ejecutoriada el 17 de febrero de 1997. A partir de la ejecutoria de la citada providencia, EMCALI dejó de pagar la mesada 15 que preveía la Resolución anulada y continuó reconociendo sólo 14. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 13, 29, 53, 58 y 209 de la Constitución Política, 2 del Código Contencioso Administrativo, 2 [a] de la Ley 4 de 1992; 11 y 146 de la Ley 100 de 1993 y 45 de la Ley 270 de 1996. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: El 2 de octubre de 1995, la entidad demandada le reconoció al actor una

pensión de jubilación en cuantía anual de 15 mesadas, conforme a la Resolución GG-11917 de 1977. Posteriormente, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respetó las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, que surjan de disposiciones municipales, departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos. Además, la norma extendió hasta dos años contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley, las situaciones jurídicas que se consoliden en ese tiempo, esto es, hasta el 23 de diciembre de 1995. Como el actor cumplió con los requisitos de su pensión antes del 23 de diciembre de 1995, su pensión no puede ser desmejorada, en razón de la protección de las situaciones jurídicas consolidadas. Aun cuando, la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en cuanto refiere a la extensión del respeto a las situaciones consolidadas por dos años a partir de la entrada en vigencia de la Ley, la sentencia que declaró la inexequibilidad es posterior a la consolidación del derecho del actor y, por ende, no es posible su alteración por parte de la administración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EMCALI propuso las excepciones de carencia de derecho e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido en los siguientes términos: Al actor se le ha venido cancelando su pensión de jubilación conforme a la Ley 1 de 1976. La mesada adicional que reclama, se le pagó hasta diciembre de 1996, por cuanto la Resolución GG-11917 de 1977 que la contenía, fue anulada

por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Además, la mesada adicional consagrada en la citada Resolución sólo beneficiaba a los trabajadores oficiales de la Entidad, sin que pudiera extenderse sus efectos a los empleados públicos como el actor, en razón de que la competencia del régimen salarial y prestacional está reservado al legislador . Lo que ocurrió en el presente asunto fue una mera liberalidad de EMCALI frente al actor, situación que no ocasiona una situación jurídica consolidada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: No le asiste razón al actor, pues aunque para acceder al pago de la prestación creada mediante la Resolución GG-11917 de 1977 era necesario ostentar la calidad de jubilado, no quiere ello decir que la misma hubiera quedado incorporada dentro de la situación jurídica que se consolidó en su favor en la Resolución de reconocimiento de pensión. Las situaciones jurídicas consolidadas que son objeto de salvaguarda por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no son otras que las que aluden al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, pero de ninguna manera a las prestaciones adicionales que para dicho personal se hubiera establecido en forma extralegal. La disposición citada consagró el respeto de los derechos pensionales que se hubieran adquirido con anterioridad a su vigencia, mediante la aplicación de normas territoriales, sin importar la forma como se habían emitido, en aplicación estricta del artículo 58 de la Constitución Política, empero, no avaló el régimen prestacional extralegal que se hubiera establecido a favor del personal

pensionado. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en lo siguiente: La Resolución GG-11917 de 1977 previó el reconocimiento de 15 mesadas anuales a los empleados públicos que se les reconociera la pensión de jubilación en EMCALI. Con base en la anterior disposición, EMCALI le reconoció al actor una pensión de jubilación, mediante Resolución de 7 de marzo de 1996 a partir del 2 de octubre de 1995. Para la fecha del reconocimiento pensional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 previó la protección de las situaciones jurídicas consolidadas que se hayan originado con anterioridad a la Ley y hasta dentro de los dos años siguientes del inicio de su vigencia. Por tanto, la pensión del actor no podía modificarse. Si bien la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997 declaró inexequible el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en cuanto extendió los efectos de la protección hasta dos siguientes a la entrada en vigencia de la Ley, los efectos de dicha sentencia no modifican la situación del actor, por cuanto aquélla rige partir de la fecha de su expedición, la cual es posterior a la de consolidación del derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales las Empresas Públicas de Cali –EMCALInegaron al actor el pago de la mesada extra anual consagrada en la Resolución GG-11917 de 1977.

A fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala destaca los siguientes hechos: El Gerente de EMCALI previó en el artículo único de la Resolución GG11917 de 1977 que: “ A partir de la fecha, cada año en el mes de diciembre, las personas que estén gozando de la pensión de jubilación recibirán de EMCALI, a título de mera liberalidad una mesada extra a la mesada adicional de que habla la Ley 4 de 1976, la cual ha venido cancelando EMCALI desde la extensión a los jubilados del Laudo Arbitral de 1970 en su artículo 3” (...) En sentencia de 2 de noviembre de 19961, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la citada Resolución, por cuanto la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está reservada al legislador y al Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias. En aquella oportunidad, esta Corporación determinó que la mesada extra a la pensión de jubilación, contenida en la Resolución GG-11917 de 1977 tiene el carácter de prestación social, independiente de la pensión reconocida a los empleados públicos de EMCALI y a la mesada adicional de que trata la Ley 4 de

1976. En lo referente la sentencia dice: “Por la referencia en la parte motiva a la Ley 4 de 1976 que consagra la mesada legal adicional a los jubilados y dada la naturaleza de los destinatarios [se refiere a los pensionados de EMCALI], se tiene que su reconocimiento tiende a incrementar en su monto los reconocimientos económicos de originados por el riesgo de vejez, por lo tanto sin lugar a dudas éste beneficio tiene la categoría de

prestación social” . (Subraya la Sala) 1 Expediente 11697, M.P. doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora. Lo anterior significa que la referida mesada extra se constituyó como una prestación social distinta de la pensión de jubilación de los empleados de EMCALI y a la mesada adicional de la Ley 4 de 1976. Si bien es cierto que para calcular la mesada extra se tiene en cuenta el valor de las mesadas devengadas por concepto de la pensión de jubilación, también es verdad que tal remisión no le da la naturaleza de acreencia pensional. Su naturaleza sigue siendo de prestación social. Descendiendo al caso en examen, mediante Resolución 484 de 7 de marzo de 1996, EMCALI reconoció al actor una pensión de jubilación conforme a la Ley 4 de 1976, con efectos a partir del 2 de octubre de 1995. (folio 2 a 7 C.2). Durante la vigencia de la Resolución GG-11917 de 1977, EMCALI reconoció al actor la mesada extra a su pensión de jubilación y a la mesada adicional de que trata la Ley 4 de 1976. Una vez la Resolución fue anulada, la entidad demandada suspendió su pago, debido a la inexistencia jurídica de dicha prestación social, sin perjuicio de la pensión de jubilación reconocida. Fluye de lo anterior, que el actor no tiene derecho a que se le siga reconociendo la mesada extra, por cuanto el fundamento de derecho que la consagraba desapareció del mundo jurídico. En consecuencia, los actos acusados se ajustaron a derecho, lo cual conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada.

En cuanto a la protección de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de la protección de las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales con anterioridad a la vigencia de la Ley, la Sala advierte que dicha disposición no es aplicable al presente caso, por cuanto el precepto jurídico se refiere a situaciones jurídicas consolidadas en materia de pensiones de jubilación extralegales y la mesada extra que se pretende en este caso tiene la naturaleza de prestación social, valga decir, sin carácter pensional. Con respecto al argumento del actor, según el cual, la entidad demandada debió pedirle su consentimiento para suspender el pago de la mesada extra, por ser un derecho adquirido, la Sala encuentra que en el presente asunto la prestación social discutida no tiene el carácter de derecho adquirido, por cuanto ésta no se obtuvo con arreglo a las leyes vigentes, por el contrario, su reconocimiento se hizo conforme a un acto administrativo declarado ilegal por esta Corporación, en razón de que la competencia para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos ha estado reservada la Congreso de la República antes y después de la Constitución Política de 1991. Por consiguiente este cargo deviene impróspero. Tal ha sido la tendencia en el ordenamiento jurídico, lo cual se evidencia en el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, el cual a la letra dice que: “Todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos” (Subraya la Sala)

Si bien el precepto transcrito no era aplicable a la Resolución que consagró la reclamada prestación social por ser anterior a su vigencia, la Sala lo trae a colación para explicar que los derechos sólo tienen el carácter de adquiridos cuando se obtienen conforme a la Constitución y a ley, de manera que no tienen cabida en el orden jurídico derechos ilegales. Siendo suficientes las anteriores consideraciones y sin necesidad de hacer otras elucubraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 12 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Reynel Oviedo Lemos. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO