CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-01858-01(3985-05)-2006

REGIMEN PENSIONALEvolución normativa desde la Constitución de 1886 / PENSIONES DE JUBILACION - Desde el Plebiscito de 1957 es claro que se reconocen conforme a las disposiciones expedidas por el legislador / LEYPara la derogatoria tacita de otras normas no requiere enunciarlas El régimen general pensional.- Dentro de la normatividad general en la materia se destacan: La Constitución Nacional de 1886 con sus reformas y adiciones, en lo pertinente mandaba : “Art. 62 La ley determinará los casos particulares de incompatiblidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesario para el desempeño de ciertos empleos, en los casos o previstos por la Constitución; LAS CONDICIONES de ascenso y DE JUBILACIÓN y la serie de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público.” En el numeral 9º del Art. 76 atribuyó al Congreso la facultad de determinar la estructura administrativa nacional, las escalas salariales de sus distintos empleos y el régimen de sus prestaciones sociales. A la vez, en el numeral 10º dispuso : “Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales.” Y en el llamado Plebiscito de 1957 mandó que las autoridades administrativas sólo pueden reconocer las pensiones conforme a las disposiciones expedidas por el Legislador. La Ley 6ª de 1945 reguló, entre otros, la pensión de los empleados nacionales. Y dispuso en su Art. 22 : “El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos departamentos,

intendencias, comisarías y municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes. “ La Ley 33 de 1985. El Legislador regló unificadamente las pensiones a todo nivel, dejando a salvo las de régimen “legal” especial, como la Sala especializada del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de precisarlo. El Dcto. Ley No. 1333 de 1986, código de régimen municipal, en lo pertinente dispuso: “Art. 291 El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones. “ Ahora, no sobra advertir que si la ley puede derogar otra ley, con mayor razón puede derogar disposiciones generales que tengan un rango inferior, como es el caso de las resoluciones. Y no se puede exigir que la Constitución, ni la ley general, al regular una materia y disponer sobre la derogación tácita de las normas que le sean contrarias, tenga que enunciarlas una a una para que sea efectiva dicha derogación, pues así no lo tiene establecido nuestro régimen jurídico. GOBIERNO NACIONAL – Tiene la facultad de fijar el régimen prestacional dentro de los límites del legislador / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES - Para los servidores de las entidades territoriales entraría a regir a mas tardar el 30 de junio Queda así, claramente establecido, que la Constitución Política modificó la atribución antes exclusiva del Congreso, otorgando al Gobierno Nacional la facultad de la fijación del régimen prestacional dentro de los límites señalados allí mismo, es decir, en lo atinente al personal, objetivos y criterios señalados, sin que en parte alguna hubiera otorgado esa competencia a otros organismos del orden administrativo. Y la Ley 100 de 1993, nuevo sistema de seguridad social, en lo pertinente, dispuso : Consagró el nuevo sistema pensional; a su vez, determinó sus “excepciones” (sistemas pensionales que sobreviven) y el “régimen de transición pensional” de su Art.

36. En su Art. 146 reguló las situaciones jurídicas individuales definidas, que luego se analizarán. Pues bien, el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 rigió, de manera general, a partir del 1° de abril de 1994 (artículo 151), mientras que para los servidores de las entidades territoriales la ley dispuso que entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental (parágrafo del Art. 151).

LEGISLADOR - Tiene a su cargo la regulación pensional desde la Constitución Nacional / JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDAD PUBLICA - No tiene competencia para establecer beneficios extralegales / GERENTE DE ENTIDAD PUBLICA - No tiene competencia para establecer beneficios extralegales / MESADA PENSIONAL EXTRALEGAL - Para su establecimiento debe estarse a lo dispuesto por el legislador Se observa que desde antes en la Constitución Nacional estaba atribuido al Legislador la regulación en materia pensional, salvo situaciones relacionadas con

trabajadores oficiales en que se debe aplicar su legislación; con ello se buscó que las autoridades no decidieran en esas materias como si se tratara de su hacienda personal y en aras de intereses de distinta índole, más cuando en definitiva las erogaciones se hacían con recursos del tesoro público. En aras de la moralidad pública y defensa del tesoro público, debiera establecerse y sin prescripción alguna la responsabilidad económica de quienes expiden actos generales de esta naturaleza contra el ordenamiento jurídico, afectando en materia grave los recursos estatales, la prestación del servicio público que se ve afectada por la disminución de dichos recursos y hasta la extinción de entidades dedicadas a dichos objetivos por disminución o desaparición de los medios para su subsistencia. Esta Resolución – aplicada a los empleados públicosfue anulada en Sentencia de feb. 04 /95 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y confirmada en Sentencia de oct. 02 de 1996 exp. 11697 M. P. Orjuela G. del Consejo de Estado. Anotó que se dictó como solución a una petición de la Asociación de Jubilados de EMCALI – AJUPEMCALI. Señaló que con ella se tiende a incrementar el reconocimiento económico originado con el riesgo de vejez, por lo que tiene la categoría de prestación social. Observó que en esa materia solo el Congreso o el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias tienen competencia y al respecto citó las fuentes: Art. 62, 76 –9 y 10de la C. Nacional; Art. 22 de la Ley 6a de 1945, Art. 291 del D. L. 1333

de 1986. Concluyó que ni la Junta Directiva ni el Gerente tenían competencia para establecer beneficios extralegales conforme al régimen jurídico invocado. En unos de sus apartes expresa : Por lo tanto, los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio, están sujetos para efectos de reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones como lo sería la mesada extra de diciembre (diferente a la legal ya establecida), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador. SENTENCIA DE NULIDAD - Críticas jurisprudenciales sobre sus efectos / EFECTOS EX TUNC DE SENTENCIA DE NULIDAD - Son retroactivos es decir desde la expedición del acto Los efectos de la anulación de un acto administrativo. Son múltiples las providencias dictadas que analizan dicha situación. En la sentencia de junio 22/55 (Anales Tomo LXI, Nums. 382-386, Pág. 88) se anota que la nulidad de los actos administrativos “devuelve las cosas al estado que antes tenían.” En reciente Sentencia de Feb. 10 de 2000 de la Subsección A de la Sección 2ª del C. de Estado, exp. No. 14364 señala que los efectos de la nulidad de un acto administrativo consisten precisamente en dejar la situación jurídica como se encontraba en el momento anterior a la expedición del mismo. Y en Sentencia de 24 de junio de 2004, sobre el mismo tema del sub-lite, de la Subsección A de la Sección segunda, M. P. Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, expresó: “Además,

la cosa juzgada de las sentencias que obran a folios 106 a 142 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado que declararon nula la resolución GG-11917, por mandato del artículo 175 del CCA, tiene fuerza erga omnes y por tener efecto retroactivo tal declaración (ex tunc), “desde entonces”, desde la expedición del acto, jurídicamente coloca la situación como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, es decir, sin existir la mesada adicional. SITUACION INDIVIDUAL DEFINIDA - Sus derechos adquiridos fueron protegidos por la ley 100 de 1993 / NORMAS PENSIONALES TERRITORIALES NO VIGENTES - No fueron revividas por la ley 100 de 1993 / DERECHOS ADQUIRIDOS EN SITUACIONES INDIVIDUALES - Fueron garantizadas por la ley 100 de 1993 de conformidad con el articulo 58 de la carta El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 consagra, por un lado, la protección de derechos adquiridos en situaciones individuales definidas y, por otro, el derecho a pensionarse con arreglo al régimen territorial cuando se hayan cumplido los requisitos con anterioridad a la vigencia de este artículo. No es posible admitir que ese artículo reviviera normas territoriales pensionales que con anterioridad habían desaparecido del mundo jurídico y menos aún cuando se extinguieron por su abierta inconstitucionalidad o ilegalidad. Lo que protege esta norma son las situaciones particulares administrativas definidas o las de quienes -antes de su vigenciahubieran cumplido los requisitos pensionales frente a dicho ordenamiento cuando

estuvo vigente. El artículo 146, inciso primero, de la Ley 100 de 1993 determinó la vigencia de las situaciones pensionales anteriores definidas al amparo de disposiciones territoriales pensionales. La sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional, sobre el particular expresó: “ El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. Sobre esta materia, la Corporación en la sentencia No. C-350 del 29 de julio de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Diaz se expreso. SITUACION JURIDICA INDIVIDUAL - La protección dad por la ley 100 de 1993 tuvo como fecha máxima para su aplicación cuando entro a regir / SITUACIÓN PARTICULAR CONSOLIDADA - Para la aplicación de la normatividad pensional local se debe determinar la urgencia de ésta / PRESTACIONES

EXTRALEGALES - En el futuro se debe aclarar totalmente su sentido con el fin de aplicar la protección de derechos adquiridos de la ley 100 de 1993 Por lo tanto, el inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se debe entender en su real sentido, ajustado a derecho, vale decir, que el derecho a pensionarse bajo el amparo de las disposiciones pensionales territoriales existe mientras ellas estuvieron vigentes y hasta la aplicabilidad del artículo 146. De otra parte, es necesario que en el futuro se aclare totalmente el sentido de EXTRALEGAL respecto de disposiciones prestacionales locales que se menciona en el Art. 146 de la Ley 100 de 1993; algunos consideran que se puede referir a normas pensionales no legales (v.gr. convenciones colectivas, laudos arbitrales para los trabajadores oficiales) viables según nuestro ordenamiento jurídico, mientras otros estiman que se pueden referir a normas pensionales locales, dictadas por autoridades administrativas sin competencia y en contravía de la Constitución y las leyes. En este último caso surge el interrogante de si podría el legislador, convalidarlas, cuando surgieron en oposición a la Constitución y las leyes. ACTO QUE CREA MESADA PENSIONAL - Es inaplicable al ser inconstitucional e ilegal y además haber sido declarado nula / MESADA PENSIONAL EXTRALEGAL - No es posible reconocerla al ser declarada nula la resolución que la estableció La declaratoria de nulidad del acto administrativo general mencionado (de aplicación restringida en esa entidad), que consagraba ese derecho adicional pensional, tiene el efecto jurídico de extinguirlo desde su inicio, es decir, que es como si el acto no

hubiera sido expedido. Se destaca que la citada resolución que creó la mesada quince pensional para los empleados de esa entidad fuera de ser inconstitucional e ilegal (por lo que podía ser inaplicada), fue declarada nula expresamente con efectos ex tunc; y resaltaba su oposición a las normas legales reguladoras de la materia, que son de aplicación preferente, por lo que podía tenerse en cuenta su derogatoria tácita frente a ellas. Así, a partir de la citada nulidad, se ha considerado que la entidad no podía continuar con el pago de la mesada pensional, cuyo acto fundamento, fue anulado. Por lo tanto, no es posible admitir que, en virtud de derecho de petición de su restablecimiento y la demanda contra el acto administrativo denegatorio del restablecimiento de la citada mesada pensional 15, se pueda acceder a lo reclamado por cuanto ello implicaría tácitamente declarar que el acto administrativo que le sirvió de fundamento (Res. GG - 11917) conserva sus efectos jurídicos a pesar de la nulidad decretada. Se repite, la Jurisdicción no puede ordenar el restablecimiento de una mesada adicional pensional, con apoyo en un acto administrativo anulado y que produce efectos erga omnes. Por ello, el acto administrativo acusado, expedido por EMCALI, que negó la reclamación de la parte actora se ajusta a derecho. Y, de lo expuesto se precisa que la entidad demandada no violo disposiciones ni constitucionales ni legales al expedir los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo del dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01858-01(3985-05)

Actor: MODESTO ENRIQUE PERAFAN ALEGRIA

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI)

Controversia : MESADA 15ª PENSIONAL EXTRA-LEGAL

(RECLAMACIÓN) Ref.: 03985-05 AUTORIDADES MUNICIPALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. actora contra la Sentencia del 24 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca dentro del proceso 2001-1858, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. MODESTO ENRIQUE PERAFAN ALEGRÍA en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A. presentó demanda el 30 de abril de 2001 contra LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI solicitando la nulidad de la Resolución No 2485 del 28 de noviembre de 2000 expedida por el Gerente de Recursos Humanos de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por delegación del Representante Legal, que resolvió negativamente el derecho de petición del actor,

quien solicitaba la cesación en la desmejora de su monto de Pensión de Jubilación, y el reconocimiento y pago de la diferencia del monto pensional dejado de pagar desde diciembre de 1997 con la correspondiente indexación y la Resolución 643 del 13 de marzo de 2001 expedida por el mismo funcionario que confirmó la decisión inicial al resolver recurso de Reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó al demandado, el cese de la desmejora del monto de la Pensión de Jubilación, y ordenar el reconocimiento y pago de la diferencia del monto pensional dejado de percibir desde diciembre de 1997, con la respectiva indexación; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A. ; por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. (fl. 18 exp) Hechos. Se relacionan a folios 18 a 20 del exp. Las normas violadas y concepto de la violación. Se señalan como tales: la Constitución Nacional, Arts. 2, 13, 29, 53, 58, 209; C.C.A., Art. 2.; la ley 4ª de 1992 Art. 2, literal a); la Ley 100 de 1993 Art. 11 y 146; Ley 270 de 1996, Art. 45 (Fl. 20 exp.). Que con posterioridad al reconocimiento de la pensión del actor por parte de la entidad demandada, el legislador, por medio de la Ley 100 de 1993, dispuso que las situaciones jurídicas de carácter indiviudal definidas con anterioridad a su expedición, del orden Departamental o Municipal en materia de

pensiones de jubilación extralegales, continuarían vigentes. Que antes del pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la legalidad de la Resolución GG – 11917 de 1977 (creadora de la pensión 15 extralegal) el legislador había convalidado tal disposición en virtud del Art. 116 de la Ley 100 de 1993. (fls. 20 al 29 del exp.). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El demandado propuso como excepciones (1) Cosa Juzgada; (2) Carencia de Acción; (3) Carencia de Derecho e Inexistencia de la Obligación; (4) Vigencia de Normas de mayor Jerarquía; (5) Inexistencia del Derecho; (6) una innominada y se opuso a las pretensiones; argumentó: DE LAS EXCEPCIONES: Que el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad de la Resolución GG11917 de 1977 declarando su nulidad (1); el ajuste del acto administrativo a la normatividad legal y constitucional (2); el error en que incurre el actor al expresar que el pago extralegal había sido convalidado por la Ley 100 de 1993 (3); la declaración de nulidad del Consejo de Estado que convierte en inaplicable la norma (4 y 5); y que si existen Excepciones que no fueron alegada pero se prueba en el proceso y que favorezcan a la parte demandada se solicita sean declaradas de oficio.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.

Que la declaración de Nulidad del Consejo de Estado de la Resolución GG11917 de 1977 se decreto porque el acto administrativo estaba viciado de nulidad

desde su creación dada la competencia que le da la Constitución Política a el Congreso de la República como único encargado de crear o modificar el Régimen Legal de los empleados públicos. (fls 87 al 106 del exp.). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las súplicas de la demanda. Argumentó: Que no cabe precisar sobre las excepciones de la demanda puesto que se fundamentan en la decisión del fondo de la controversia. Que el Tribunal ya se ha pronunciado sobre un caso similar en Sentencia del 12 de Diciembre de 2002, en el proceso No. 2000-3210, de Antipatro Girón contra las EMCALI, donde se estimó que con su status de pensionado no quedó incorporado el pago de la mesada extralegal de la Resolución GG-11917 de 1997, pues bien su situación particular y protegida por la Ley 100 de 1993 era la de pensionado, como en efecto lo esta, y no las prestaciones adicionales que de forma extralegal se hubieran creado a su favor y una vez anulada la resolución que otorgó la mesada extralegal por la jurisdicción, la administración no podía seguir pagando dicho concepto. Que los criterios para tomar la decisión no han cambiado y por lo tanto se acoge el pronunciamiento anterior como fundamento de la decisión que niega las pretensiones (Fls. 136 al 149 del exp.). LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La parte actora solicita la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se acojan las súplicas de la demanda. Argumentó: Que haciendo un análisis pormenorizado de la continuidad histórica de la

normatividad aplicable y vulnerada en el presente caso y las consideraciones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional del tema en cuestión y la normatividad fundada, encontramos que antes de ser declarado nula la resolución GG-11917 de 1977, el Art. 116 de la ley 100 de 1993, le da a esta el estatus jurídico necesario para que siendo una prestación extralegal forme parte de derechos adquiridos que deben ser respetados, como lo dice la Corte Constitucional al declarar exequible la norma de la ley 100 de 1993, de tal manera que debe EMCALI dar la mesada pensional que dejo de reconocer. (Fls. 151 al 154 de Exp.). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. Ahora al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previa las siguientes: C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se reclama la nulidad de la Resolución No. 2485 del 28 de noviembre de 2000, expedida por el Gerente de Recursos Humanos de EMCALI, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la mesada pensional número quince pagadera en diciembre a la P. actora y, la Resolución 0643 de 13 de marzo de 2001 expedida por las mismas autoridades que confirmó la decisión inicial. El A-quo negó las pretensiones de la demanda. Se procede a resolver el recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar Se trata de establecer si la P. actora, que laboró al servicio de

Empresas Municipales de Cali tiene o no derecho a la inclusión y pago de la mesada pensional quince por el no pago efectuado de la misma al amparo de la resolución GG-11917 de dic. 07 de 1977 del Gerente de EMCALI, para lo cual invoca la aplicación del Art. 146 de la Ley 100 de 1993.

1. El régimen jurídico de la pensión de jubilación y de los empleados de EMCALI 1.1 El régimen general pensional.- Dentro de la normatividad general en la materia se destacan: La Constitución Nacional de 1886 con sus reformas y adiciones, en lo pertinente mandaba : “Art. 62 La ley determinará los casos particulares de incompatiblidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesario para el desempeño de ciertos empleos, en los casos o previstos por la Constitución; LAS CONDICIONES de ascenso y DE JUBILACIÓN y la serie de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público.” En el numeral 9º del Art. 76 atribuyó al Congreso la facultad de determinar la estructura administrativa nacional, las escalas salariales de sus distintos empleos y el régimen de sus prestaciones sociales. A la vez, en el numeral 10º dispuso : “Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales.” Y en el llamado Plebiscito de 1957 mandó que las autoridades administrativas sólo pueden reconocer las pensiones conforme a las disposiciones expedidas por el

Legislador.

La Ley 6ª de 1945 reguló, entre otros, la pensión de los empleados nacionales. Y dispuso en su Art. 22 : “El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos departamentos, intendencias, comisarías y municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes. “ La Ley 33 de 1985. El Legislador regló unificadamente las pensiones a todo nivel, dejando a salvo las de régimen “legal” especial, como la Sala especializada del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de precisarlo. El Dcto. Ley No. 1333 de 1986, código de régimen municipal, en lo pertinente dispuso “Art. 291 El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones. “ Ahora, no sobra advertir que si la ley puede derogar otra ley, con mayor razón puede derogar disposiciones generales que tengan un rango inferior, como es el caso de las resoluciones. Y no se puede exigir que la Constitución, ni la ley general, al regular una materia y disponer sobre la derogación tácita de las normas que le sean contrarias, tenga que enunciarlas una a una para que sea efectiva dicha derogación, pues así no lo tiene establecido nuestro régimen jurídico. La Constitución Política de 1991, sobre el particular, dispone: “Art. 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas

ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los Miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.“ Queda así, claramente establecido, que la Constitución Política modificó la atribución antes exclusiva del Congreso, otorgando al Gobierno Nacional la facultad de la fijación del régimen prestacional dentro de los límites señalados allí mismo, es decir, en lo atinente al personal, objetivos y criterios señalados, sin que en parte alguna hubiera otorgado esa competencia a otros organismos del orden administrativo. Y la Ley 100 de 1993, nuevo sistema de seguridad social, en lo pertinente, dispuso : Consagró el nuevo sistema pensional; a su vez, determinó sus “excepciones” (sistemas pensionales que sobreviven) y el “régimen de transición pensional” de su Art. 36. En su Art. 146 reguló las situaciones jurídicas individuales definidas, que luego se analizarán. Pues bien, el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 rigió, de manera general, a partir del 1° de abril de 1994 (artículo 151), mientras que para los servidores de las entidades territoriales la ley dispuso que entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva

autoridad gubernamental (parágrafo del Art. 151). 1.2 En las Empresas Municipales .de Cali, en lo relevante, aparece : La Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977, expedida por el Gerente de EMCALI, dispuso : “Art. ÚNICO: A partir de la fecha, cada año en el mes de Diciembre, las personas que estén gozando de la pensión de jubilación recibirán de EMCALI, a título de mera liberalidad una mesada extra a la mesada adicional de que habla la ley 4ª de 1976, la cual ha venido cancelando EMCALI desde la extensión a los jubilados del Laudo Arbitral de 1970 en su artículo Tercero. Queda entendido que si por disposición legal se debe aplicar suma adicional a lo establecido en la presente Resolución, EMCALI solamente reconocerá cuando aquélla supere a esta.” Se observa que desde antes en la Constitución Nacional estaba atribuido al Legislador la regulación en materia pensional, salvo situaciones relacionadas con trabajadores oficiales en que se debe aplicar su legislación; con ello se buscó que las autoridades no decidieran en esas materias como si se tratara de su hacienda personal y en aras de intereses de distinta índole, más cuando en definitiva las erogaciones se hacían con recursos del tesoro público. En aras de la moralidad pública y defensa del tesoro público, debiera establecerse y sin prescripción alguna la responsabilidad económica de quienes expiden actos generales de esta naturaleza contra el ordenamiento jurídico, afectando en materia grave los recursos estatales, la prestación del servicio público que se ve afectada por la disminución de

dichos recursos y hasta la extinción de entidades dedicadas a dichos objetivos por disminución o desaparición de los medios para su subsistencia. Esta Resolución –aplicada a los empleados públicosfue anulada en Sentencia de feb. 04 /95 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y confirmada en Sentencia de oct. 02 de 1996 exp. 11697 M. P. Orjuela G. del Consejo de Estado. Anotó que se dictó como solución a una petición de la Asociación de Jubilados de EMCALI – AJUPEMCALI. Señaló que con ella se tiende a incrementar el reconocimiento económico originado con el riesgo de vejez, por lo que tiene la categoría de prestación social. Observó que en esa materia solo el Congreso o el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias tienen competencia y al respecto citó las fuentes: Art. 62, 76 –9 y 10de la C. Nacional; Art. 22 de la Ley 6a de 1945, Art. 291 del D. L. 1333 de 1986. Concluyó que ni la Junta Directiva ni el Gerente tenían competencia para establecer beneficios extralegales conforme al régimen jurídico invocado. En unos de sus apartes expresa : “ En cuanto a la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del estado a nivel nacional, departamental o municipal, solo puede ser establecido por el Congreso o Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; en este sentido al Corporación a sido reiterativa y normativamente el soporte de éste criterio jurisprudencial radica en la Constitución nacional de 1886; Art. 62, 76, Ley 6

de 1945; Art. 22 y Decreto 1333 de 1986; Art. 291. Por lo tanto, los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio, están sujetos para efectos de reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones como lo sería la mesada extra de diciembre (diferente a la legal ya establecida), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador. Como la Resolución GG-11917 fue expedida por el Gerente General de EMCALI, se ha de concluir que el referido acto administrativo no tiene sustento válido, porque no es una disposición con categoría de ley, debiendo declararse la nulidad como lo dispuso la sentencia materia de apelación.” Los efectos de la anulación de un acto administrativo. Son múltiples las providencias dictadas que analizan dicha situación. En la sentencia de junio 22/55 (Anales Tomo LXI, Nums. 382-386, Pág. 88) se anota que la nulidad de los actos administrativos “devuelve las cosas al estado que antes tenían.” En reciente Sentencia de Feb. 10 de 2000 de la Subsección A de la