CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-02493-01(3131-04)-2005

SUPRESION DE CARGO - Desvirtuada su legalidad porque no existió el estudio técnico que exige la ley. La supresión de un solo cargo no permite desconocer dicho requisito / ESTUDIO TECNICO - Requisito de la reforma de plantas de personal / REINTEGRO - Procedencia El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 020 de febrero 5 de 2001, expedida por el Gerente del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga - IMVIBUGA -, por medio de la cual se suprime de la estructura administrativa el cargo de Asistente Jurídico, desempeñado por la actora. No se discute en este proceso acerca de la condición de empleada escalafonada en carrera administrativa que ostentaba la demandante al momento de ser retirada del servicio. De los antecedentes del acto acusado no se infiere, en manera siquiera alguna, que IMVIBUGA haya acudido previamente - para efectos de suprimir de la planta de personal el cargo de Asistente Jurídico -, a un estudio técnico elaborado por la misma entidad, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o por profesionales en administración pública, tal y como lo ordena el artículo 41 de la Ley 443 de 1998. Ahora, si bien se dice que la supresión obedece a necesidades del servicio y a razones de modernización de la administración, lo cierto es que la eliminación de un empleo de carrera administrativa debe estar siempre sustentado en conclusiones derivadas de un estudio técnico, como lo prescribe la citada norma legal. No puede la accionada entonces, como sucede en

este caso, invocar simplemente principios de la función administrativa (art. 209 C.P.), como los de transparencia, eficiencia y eficacia, sin exponer unas razones válidas, confrontadas por personal especializado en la materia, y relacionadas directamente con el cargo que se pretende suprimir. De otra parte, no es cierto que la exigencia de dicho requisito - estudio técnico - se exija solo en los casos de “Reforma Administrativa” o “Reestructuración Administrativa”, como lo afirma la entidad accionada pues, la disposición en comento, se refiere a la “REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL” en general, que impliquen desde luego la supresión de un empleo, como razón suficiente para que se atiendan imperativamente sus previsiones legales. En tal caso, no puede obviarse tal requerimiento, ni aún por tratarse de un solo cargo de la planta de personal, como se indica al contestarse la demanda. En este orden, encuentra esta Sala que se logra desvirtuar la legalidad de la resolución acusada y, conforme a lo expuesto, se comparten las razones que tuvo el a-quo para acceder a las súplicas de la demanda. Lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C.,veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02493-01(3131-04)

Actor: LUZ ADRIANA ECHEVERRI GOMEZ

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y VIVIENDA DE INTERES SOCIAL DE GUADALARAJA DE BUGA - IMVIBUGA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. ANTECEDENTES Luz Adriana Echeverry Gómez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No.020 de febrero 5 de 2001, expedida por el Gerente del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga - IMVIBUGA -, por medio de la cual se suprime de la estructura administrativa el cargo de Asistente Jurídico del Instituto. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, junto con los incrementos legales desde cuando se produjo su retiro del servicio hasta cuando sea reintegrada en el empleo. Asimismo, pide que se aplique lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: Pueden resumirse así: 1) La actora se vincula a la entidad el 24 de junio de 1997, como Auxiliar de Quejas y Reclamos y entre las funciones ejercidas estaba la elaboración de minutas, cancelación de gravámenes, reloteos, compraventa de inmuebles, etc. Por tratarse de funciones jurídicas y de mucha responsabilidad, la

administración crea el cargo de Asistente Jurídico, como de carrera administrativa. La demandante, al reunir los requisitos, participa en el concurso y ocupa el primer puesto, lo que le merece ser nombrada en el mismo (Res. 543/98). 2) La Gerente de la entidad señora Moncada Córdoba, le encomienda a la actora, junto con Yamile Cárdenas Gómez, coordinar con dos funcionarios de la notaría única de San Pedro (V.) las notificaciones de las resoluciones de adjudicación de los terrenos denominados “Programa Balboa”, a fin de que se manejara el recaudo por ese concepto. Con la designación del nuevo gerente en 1998 se continúa con la misma práctica. Sobre el manejo de esos dineros se denuncian supuestas irregularidades a cargo de la actora lo cual es investigado por la Contraloría y archivado el proceso. 3) El nuevo gerente señor Rivera Méndez le solicita la renuncia a las Jefes de Unidad de Finanzas y Jurídica, e igualmente a la demandante. Desde ese momento inicia un trabajo persuasivo a fin de obtener una respuesta positiva en ese sentido, llegando incluso a denunciarla ante la fiscalía, razón por la que la actora decide grabar una de tantas presiones y poniendo en conocimiento de la procuraduría provincial de tales hechos. 4) El 30 de enero le retiran las funciones a la actora y se las trasladan a otra persona. 5) En febrero de 2001, en reunión de Junta Directiva, el gerente propone, después de informa de los hechos anteriores, que lo autoricen para suprimir el cargo que ocupaba la actora, según Acta 001 de la Junta, la cual es

aprobada de manera unánime. 6) El 2 de febrero de 2001, el Director Seccional de Fiscalías le comunica al gerente que no se judicializara a la actora por cuanto se trataba de situaciones administrativas. No obstante, el 5 de febrero de ese año se le comunica sobre la supresión del cargo. Como disposiciones violadas cita los artículos 13, 15, 25, 29, 53, 58, 125 y 209 de la Constitución Política; 41 de la Ley 443 de 1998; 148-150 y 154 del Decreto 1572 de 1998; 7 y 9 del Decreto 2504 de 1998. Expone que la entidad omite aplicar las normas de carrera administrativa, las cuales exigen, con el fin de preservar los derechos de carrera, que cuando se suprima un empleo de la planta, el proceso debe fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y, sobre todo, basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, situación no presentada en este caso pues, simplemente, la junta directiva faculta al gerente para suprimir el empleo y éste en forma inmediata procede a hacer efectiva la medida. Por tanto, se viola la norma superior por falta de aplicación y, además, el debido proceso por cuanto se le acredita una conducta no comprobada ante los organismos de control. Y falsa motivación, porque las razones expresadas en el acto acusado no se verifican por parte de la administración sino que son una reiteración de los principios de la función administrativa. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo accede a las súplicas de la demanda.

Lo primero que observa esa Corporación es que la demandante tiene la calidad de empleada escalafonada en carrera y por tanto goza de todos los derechos y prerrogativas propias de ese régimen. Tras referirse a las normas invocadas en la demanda como violadas, advierte que la resolución acusada se encuentra en contravía del ordenamiento jurídico pues, a juicio suyo, la misma carece de motivación en cuanto no prueba que la desvinculación se haya hecho necesaria por aplicar los principios de la función administrativa. Asimismo, dice que las decisiones de la administración no se hallan soportadas en un estudio técnico que demuestre la necesidad de suprimir el cargo, a fin de aprovechar mejor los recursos y optimizar el servicio, solo se presenta una supresión aislada sin evaluación del empleo y además no es producto de una reestructuración administrativa. LA APELACION En orden a que sea revocada la sentencia del a-quo y se denieguen las súplicas, la parte demandada expresa que el estudio técnico es requisito pero frente a una reestructuración administrativa. Que, como lo ha reconocido la jurisprudencia, la supresión de empleos es un mecanismo de administración de personal y en este caso el gerente se hallaba facultado para tal efecto. Que la supresión es producto de la modernización del Estado y de la necesidad de reestructurar algunos entes, con el fin de lograr una mayor eficiencia y eficacia en el servicio, o para reducir la burocracia, controlar el gasto público o moralizar la administración. Que la supresión abarca cargos de carrera como de libre remoción. Que la Ley 617/00 impone la obligación a las entidades de ajustarse fiscalmente, tanto en sus rentas

como en gastos de funcionamiento, a lo cual no resulta ajeno IMVIBUGA. Que la supresión tuvo en cuenta la inoperancia del cargo ya que las funciones se “cruzaban” con las del jefe jurídico, generando situaciones de enfrentamiento funcional, por lo que fue necesario suprimir uno de tales cargos. Que la demandante no opta por la reubicación sino por la indemnización, por lo que se resarce el daño y “el afectado acepta, saneando a futuro, demandas o reclamos contra la institución gubernamental.”.

Finalmente dice: “... cabe aclarar que IMVIBUGA, jamás suprimió el cargo de asistente jurídico, como consecuencia o por dictado de una reestructuración administrativa, la supresión del cargo se efectuó por razones de minimizar los gastos de funcionamiento, en aras de mejorar el servicio de la administración ...”

(fl. 220). Se decide previas estas, CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 020 de febrero 5 de 2001, expedida por el Gerente del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga - IMVIBUGA -, por medio de la cual se suprime de la estructura administrativa el cargo de Asistente Jurídico, desempeñado por la señora Luz Adriana Echeverri Gómez. No se discute en este proceso acerca de la condición de empleada escalafonada en carrera administrativa que ostentaba la demandante al momento de ser retirada del servicio. Fundamentalmente se alega en la demanda un incumplimiento por parte de IMVIBUGA de los procedimientos previstos en la Ley 443 de 1998 y de su Decreto

Reglamentario 1572 de ese mismo año. La Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones, en su artículo 41 prevé: “REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidas sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional

con prescindencia de cualquier otro concepto. Parágrafo. En el orden territorial, los estudios de justificación de reformas a las plantas de personal serán remitidas para su conocimiento a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil y a las Comisiones Seccionales de Contralorías, según el caso.” (parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C372 de 1999). Resaltado fuera de texto. A su vez, el artículo 149 del Decreto 1572 de agosto 5 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de diciembre 10 de 1998, dispone: “Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de: 1) Fusión o supresión de entidades. 2) Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3) Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4) Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5) Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios. 6) Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7) Introducción de cambios tecnológicos. 8) Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

1. Racionalización del gasto público. 10)Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”

(Resaltado fuera de texto). Observada la resolución acusada, el Gerente del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga - IMVIBUGAexpone como motivos, para suprimir el empleo ocupado por la demandante, los siguientes: “a.- Que se hace necesario aplicar dentro de IMVIBUGA, los principios de transparencia, eficacia y eficiencia, en aras del buen servicio. b.- Que en sesión de Junta Directiva del Instituto llevada a cabo el día primero (01) de febrero del 2001, según consta en el Acta Nro. 001 del 2001 de la misma fecha, se aprobó por unanimidad, la supresión del cargo denominado Asistente Jurídico de IMVIBUGA. Así mismo, se facultó al gerente para expedir y suscribir el acto administrativo respectivo. ...”. (se resalta) (fl.3). Y en el Acta 001 de febrero 1º de 2001 de la Junta Directiva de IMVIBUGA se expresa al respecto: “... el señor gerente manifiesta que analizado lo expuesto - se refiere a los dineros recibidos por gastos de escrituración - no está proponiendo que me autoricen despedir la funcionaria; lo que vengo

a proponer a la Junta, es que me autoricen suprimir el cargo, para esto nos facultamos en el Acuerdo Nro. 025 de 1991, la última ley de ajuste fiscal (617), y en aras del buen servicio, porque definitivamente dadas las condiciones planteadas, es una funcionaria que en estos momentos esta creando un malestar dentro de IMVIBUGA, segundo, por la situación de que casi a diario, hay problemas por escrituración y tercero, por que para resolver el problema de escrituras necesitamos que las personas que estén dentro de la Unidad Jurídica, sean completamente ajenas a las personas que habían antes; entonces, mi propuesta es, que autoricen la supresión del cargo en aras del buen servicio; jurídicamente suprimido el cargo y autorizado por ustedes, procedo a dictar el acto administrativo correspondiente por supresión del cargo y lógicamente desaparecido el cargo, desaparece el calificativo que obstenta (sic) el funcionario titular del mismo. ...” (fls. 10-11). De los antecedentes del acto acusado no se infiere, en manera siquiera alguna, que IMVIBUGA haya acudido previamente - para efectos de suprimir de la planta de personal el cargo de Asistente Jurídico -, a un estudio técnico elaborado por la misma entidad, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o por profesionales en administración pública, tal y como lo ordena el artículo 41 de la Ley 443 de 1998. Ahora, si bien se dice que la supresión obedece a necesidades del servicio y a razones de modernización de la administración, lo cierto es que la eliminación de

un empleo de carrera administrativa debe estar siempre sustentado en conclusiones derivadas de un estudio técnico, como lo prescribe la citada norma legal. No puede la accionada entonces, como sucede en este caso, invocar simplemente principios de la función administrativa (art. 209 C.P.), como los de transparencia, eficiencia y eficacia, sin exponer unas razones válidas, confrontadas por personal especializado en la materia, y relacionadas directamente con el cargo que se pretende suprimir. Sin duda, un estudio técnico que implique la supresión de cargos de carrera exige, tal como se desprende de la ley, conocimientos profesionales especializados, de manera que ellos puedan ser controvertidos también por personas con igual capacitación, de allí que se hable de “metodologías de diseño organizacional y ocupacional” para su elaboración. De otra parte, no es cierto que la exigencia de dicho requisito - estudio técnico - se exija solo en los casos de “Reforma Administrativa” o “Reestructuración Administrativa”, como lo afirma la entidad accionada (fls. 44 y 220) pues, la disposición en comento, se refiere a la “REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL” en general, que impliquen desde luego la supresión de un empleo, como razón suficiente para que se atiendan imperativamente sus previsiones legales. En tal caso, no puede obviarse tal requerimiento, ni aún por tratarse de un solo cargo de la planta de personal, como se indica al contestarse la demanda (fl. 110). Tampoco resulta de recibo el argumento de que como se trataba de una supresión

y no de una reforma administrativa no se requería estudio técnico y que, por tanto, el gerente de la entidad podía, conforme a los artículos 8º y 10º - literal b) - del Acuerdo 025 de 1991, nombrar y remover libremente a la demandante (fl. 44), puesto que ella se encontraba escalafonada en carrera administrativa y no podía ser sujeto pasivo de una medida de esta naturaleza. Cuando el decreto reglamentario determina cuáles son las necesidades del servicio, ellas deben ser - se insisteconclusiones de un estudio técnico y no de medidas temporales que la administración toma para sortear circunstancias del momento o para resolver provisionalmente la ineficiencia en el ejercicio de las funciones por parte de algún servidor público, como en este caso, el supuesto manejo irregular en el proceso de escrituración llevado a cabo en el Instituto. De lo que se trata es de probar que el resultado de tales estudios exige la supresión del empleo de carrera. En este orden, encuentra esta Sala que se logra desvirtuar la legalidad de la resolución acusada y, conforme a lo expuesto, se comparten las razones que tuvo el a-quo para acceder a las súplicas de la demanda. Lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia. Se adicionará la sentencia para expresar que las sumas que resulten de esta condena se descontará, igualmente indexado, el valor de indemnización que se haya pagado como consecuencia de la desvinculación, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación de tal pago. Por tratarse de una suma fija de dinero la indemnización reconocida se actualizará de la siguiente manera: El valor presente (R) se determina multiplicando el valor

histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en se efectuó el pago) Asimismo, de la condena se descontará lo que la demandante hubiese percibido del tesoro público durante el tiempo de su desvinculación. En este sentido se pronunció recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero en sentencia del 16 de mayo de 2002, expediente No. 1659/01, actor: PARMENIDES MONDRAGÓN DELGADO.

Se dijo allí: “... En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley...” En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA Confírmase la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por la señora Luz Adriana Echeverri Gómez contra el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga - IMVIBUGA -. Adiciónase la sentencia para expresar: De la condena se descontará lo que la demandante haya percibido del tesoro público durante el lapso trascurrido desde el día en que fue desvinculada del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada, excepto las sumas que puedan ser percibidas concomitantemente con salario, a la luz de las excepciones previstas en la ley. Del valor que resulte adeudado a la actora se descontará lo percibido a título de indemnización, debidamente indexado, en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia. La entidad dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y reconocerá los intereses en las condiciones establecidas en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, y atendiendo lo previsto en la sentencia C-188 de 1999. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD-HOC