CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-03337-01(2926-05)-2008

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Régimen aplicable en materia laboral / EMPLEADOS PUBLICOS EN LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Su calidad la determina la Junta Directiva en sus estatutos internos Las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad. CONVENCION COLECTIVA – Beneficiarios. Trabajadores oficiales / CONVENCION COLECTIVA – No aplicación. Empleados públicos. Relación legal y reglamentaria Las cláusulas convencionales que establezcan beneficios salariales y prestacionales, no son extensibles a la situación de los empleados públicos que se rigen por una relación legal y reglamentaria y en este sentido, las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI y su Sindicato de Trabajadores sólo comprenden las relaciones laborales de los trabajadores oficiales; sin necesidad de mayores esfuerzos de argumentación jurídica, debe decirse que no regulan ni pueden

regular las relaciones laborales de los empleados públicos cuyo vínculo legal y reglamentario impide que los acuerdos de voluntades sean norma rectora durante la ejecución de la relación laboral. Por las razones antecedentes, las cláusulas de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali SINTRAEMCALI y las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, no regulan la situación laboral del actor y no le son aplicables porque tienen un ámbito de cobertura para un grupo especial de servidores públicos, los trabajadores oficiales, razón suficiente para mantener la legalidad del acto administrativo acusado.

Nota de Relatoría: Sobre la competencia de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para asignar los cargos de deben ser ocupados empleados públicos se cita sentencia de la Corte Constitucional C-485 de 1995,

Ponente: Fabio Morón Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03337-01(2926-05)

Actor: HUMBERTO MAFLA CIFUENTES

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE CALI – EMCALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2003, por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Humberto Mafla Cifuentes. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de 2 de abril de 2001, expedido por el representante legal de Empresas Públicas de Cali, EMCALI, por medio del cual le negó al demandante el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios y prestaciones de orden legal y extralegal, que por convención colectiva rige para todos los trabajadores de EMCALI. A título de restablecimiento, solicitó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: - Reajuste salarial para el año 2000, conforme al artículo 65 de la convención colectiva de trabajo, y el pago de la retroactividad correspondiente, la cual asciende a la suma de tres millones ochocientos treinta y cinco mil ochocientos pesos mcte. ($3.835.800), y para el año 2001 la suma de un millón doscientos sesenta y ocho mil novecientos pesos mcte. ($1.268.900). - Prima semestral extralegal, correspondiente al año 2000, la cual debió pagarse el 30 de mayo de 2000, conforme al artículo 71 de la convención colectiva de trabajo, la cual asciende a la suma de un millón trescientos diecinueve mil ciento cincuenta y siete pesos mcte (1.319.157). - Prima semestral extra de navidad, al año 2000, la cual debió pagarse el 15 de diciembre de 2000, conforme al artículo 73 de la convención colectiva

de trabajo, la cual asciende a la suma de un millón novecientos dieciocho mil setecientos setenta y cuatro pesos mcte (1.918.774). - Prima de continuidad, correspondiente al año 2000, la cual debió pagarse el 30 de noviembre de 2000, equivalente a sesenta y seis (66) días de salario, conforme al artículo 76 de la convención colectiva de trabajo, la cual asciende a la suma de siete millones novecientos catorce mil novecientos cuarenta pesos mcte (7.914.940). - Prima de vacaciones, correspondiente al año 2000, la cual debió pagarse el 30 de noviembre de 2000, conforme al artículo 78 de la convención colectiva de trabajo, la cual asciende a la suma de cuatro millones sesenta y siete mil trescientos noventa y cuatro pesos mcte (4.077.394). - Reliquidación de todas las primas reconocidas y pagadas a partir del 27 de enero de 2000, conforme al artículo 79 de la actual convención colectiva de trabajo. Como consecuencia de la declaración del punto primero, solicitó se condene a la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 21 de diciembre de 1999. Solicitó que los valores reconocidos se indexen o actualicen en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A. Y, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor se vinculó a Empresas Municipales de Cali, E.I.C.E., E.S.P., desde el 28

de noviembre 1973, habiendo laborado ininterrumpidamente. El Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., modificó el Acuerdo 014 de 1996, concedió unas autorizaciones al Alcalde y dictó otras disposiciones. La Junta Directiva de EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., con fundamento en el Acuerdo 034 de 1999, expidió la Resolución No. 000090 de diciembre de 1999, en la cual se estableció la nueva estructura orgánica y planta de cargos para empleados públicos. Mediante la Resolución No. 000150 de enero 25 de 2000, el demandante fue incorporado a la planta de cargos de EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., como empleado público, en el cargo de asistente especializado, adscrito a la Gerencia de Energía. Tomó posesión del cargo el 27 de enero de 2000. En marzo de 2000, se precisaron los aspectos relativos al cargo de ASISTENTE ESPECIALIZADO, dependiendo de la dirección de la Gerencia de energía, cargo desempeñado por el actor. Los aspectos que se definieron son: identificación del cargo, objetivo, descripción de funciones, características exigidas, formación académica, formación ocupacional, experiencia y perfil psicológico. La Ley 6 de 1945, estableció un régimen especial de pensiones para los empleados al servicio del Estado, en el cual se establecieron como requisitos para tener derecho a la pensión vitalicia de jubilación, tener cincuenta años de

edad y veinte de servicio continuo o discontinuo. El Congreso de la República, al expedir la Ley 33 de 1985, consagró en el inciso 2° del artículo 1°, la inaplicabilidad de las disposiciones de dicha Ley a los empleados oficiales del nivel territorial, en razón de que estos disfrutaban de un régimen especial de pensiones, definido en la Ley 6 de 1945. El señor Humberto Mafla Cifuentes, es un empleado oficial del nivel territorial, quien ingresó a laborar a EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., el 28 de noviembre de 1973 y el 21 de diciembre de 1999, cumplió cincuenta años de edad. El 5 de marzo de 2001, elevó petición a EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., con la cual agotó la vía gubernativa, con el fin de que se le reconozcan las peticiones elevadas en la presente demanda. El representante legal de EMCALI, E.I.C.E, E.S.P., mediante oficio sin número de 2 de abril de 2001, negó al actor las peticiones formuladas. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: 1.- Disposiciones Constitucionales: Artículos 2, 13, 23,53, 209, 228 y 230. 2.- Disposiciones Legales: Art. 17 de la Ley 6 de 1945. Inciso 2° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Artículo 42 de la Ley 11 de 1986. Artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994. Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986. Artículo 5 del Decreto

3135 de 1968. Artículo 3 del Decreto 1848 de 1969. Artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia de 22 de septiembre de 2003, negó las pretensiones de la demanda (fls. 152 a 159). El A quo fundamentó la decisión en las razones que a continuación resume la Sala: Mediante la Resolución No. 000150 de 25 de enero de 2000, se hicieron unas incorporaciones de empleados públicos en las Empresas Municipales de Cali, de la cual se desprende que la condición laboral del actor es la de empleado público. El Decreto 1848 de 1969, señala en el artículo 7°, que las normas de este Decreto y el Decreto 3135 de 1968, que consagran prestaciones sociales se aplicarán a los empleados públicos de la rama administrativa del poder público, mientras la Ley no disponga otra cosa. Se aplicarán igualmente con el carácter de garantías mínimas a los trabajadores oficiales salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas y laudos arbítrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales que regulan el derecho colectivo del trabajo. Mediante la Ley 136 de 1994, se hizo extensible la aplicación del Decreto 1848 de 1969, a los empleados oficiales del orden territorial. Teniendo en cuenta las normas referenciadas y las interpretaciones jurisprudenciales, el A quo concluyó que sólo pueden reclamar beneficios

convencionales los trabajadores oficiales, y en materia de prestaciones sociales, la Ley contiene todo lo aplicable a los empleados públicos, que como se acreditó en el plenario, es esta última la condición del actor. El accionante no puede pretender que se le apliquen preceptos de convenciones colectivas, ya que sería un despropósito jurídico, para su vinculación legal y reglamentaria al Estado. EL RECURSO La sentencia fue apelada por la parte actora con la sustentación que corre a folio 160: Afirmó que el Acuerdo 034 de 199 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali en el cual se clasificaba como de empleado público el cargo que ocupaba, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de marzo de 2004, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda; por consiguiente dicho cargo se clasifica como de trabajador oficial, por disposición contenida en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en razón a que EMCALI fue transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, conforme al Acuerdo No. 034 de 1999. Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si el demandante quien ocupaba el cargo de Asistente Especializado en la planta de cargos de EMCALI E.I.C.E, tiene derecho a los beneficios convencionales que reclama en la demanda. ACTO ACUSADO Oficio sin número de 2 de abril de 2001 suscrito por el Representante Legal de EMCALI, E.I.C.E., mediante el cual argumentando la condición de empleado

público del demandante, niega las peticiones por él formuladas con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante sentencia de 25 de marzo de 2004 proferida por esta Corporación se definió la legalidad del artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 19991, bajo los siguientes argumentos: “… Se dirige la presente cuestión litigiosa a establecer si el Concejo Municipal de Santiago de Cali tenía competencia para determinar en el artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 (fls. 90 s.s. cd. ppal.) el régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. …el artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, demandado, consignó en su inciso primero el precepto consagrado en el artículo 5º inciso 2º del Decreto 3135 de 1968, al señalar: “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que le corresponda al Artículo 5º, inciso 2º, 1

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-2135-01(3436-02)Actor: MARIO EDISON MILLAN Y OTROSDemandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI. Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo”. Hasta allí ninguna previsión hizo, distinta de la contenida en la norma, por lo que

se trata más bien de la cita del texto legal, luego en manera alguna puede afirmarse que con ello ejerció una atribución que le era ajena. No ocurre lo mismo con lo expresado a continuación en la norma que se examina: “ ... y en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerentes de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicios Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento.” En este caso, el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que habrían de ser considerados como empleos públicos; al hacerlo ejerció una competencia ajena, que la ley fijó en cabeza de la junta directiva de las entidades mismas, por ser éstas las que tienen a su cargo la expedición de los estatutos de las empresas industriales y comerciales. Sobre esta atribución la Corte expresó al examinar la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968: “ ( ... ) Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales. ( ... ) (sentC-484/95, Corte Constitucional) No hay duda para la Sala que el aparte transcrito del precepto demandado quebranta el ordenamiento jurídico y en ese orden, procede su exclusión del ordenamiento jurídico.”. La Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, mediante la Resolución No. 00090 de 28 de diciembre de 1999 adoptó la estructura orgánica de la entidad –fls.71 a 82-. Dentro de la planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, anexo 2 de la Resolución, figura el cargo de Asistente Especializado que corresponde a la clasificación de empleados públicos. Mediante la Resolución No. 000150 de 25 de enero de 2000 el Gerente de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, incorporó como empleado público a la planta de cargos establecida en la Resolución No. 000090 de 28 de diciembre de 1999 al señor Humberto Mafla Cifuentes, en el cargo de Asistente Especializado de la Gerencia de Energía.

La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fls. 41 y s.s.). El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5 del Decreto 3138 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de Empresas Industriales del Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos: “Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la

categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.”2 Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad. La legalidad de los actos mencionados no ha sido desvirtuada dentro de la presente actuación, como tampoco fue alegada ni controvertida por la parte interesada. Precisado lo anterior, y partiendo de la condición de empleado público que se predica del demandante, las pretensiones formuladas en la demanda, que no están llamadas a prosperar por las siguientes razones: 2 Sentencia C-484 de 1995 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Ha sido criterio reiterado de la Sala que las cláusulas convencionales que

establezcan beneficios salariales y prestacionales, no son extensibles a la situación de los empleados públicos que se rigen por una relación legal y reglamentaria y en este sentido, las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI y su Sindicato de Trabajadores sólo comprenden las relaciones laborales de los trabajadores oficiales; sin necesidad de mayores esfuerzos de argumentación jurídica, debe decirse que no regulan ni pueden regular las relaciones laborales de los empleados públicos cuyo vínculo legal y reglamentario impide que los acuerdos de voluntades sean norma rectora durante la ejecución de la relación laboral. El “derecho de negociación colectiva” contemplado en el artículo 55 de la Constitución Política respecto de los empleados públicos implica restricciones, y precisamente, el artículo 416 del C.S.T. prescribe que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas...”. De otra parte, si bien de acuerdo con la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997, artículo 7º “deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de

19983, ello no significa desconocer la facultad unilateral que tiene el Estado para determinar el régimen prestacional de los empleados públicos, sometidos a una situación legal y reglamentaria, cuyas condiciones laborales, en lo fundamental, están predeterminadas por el ordenamiento jurídico. 3 Referencia Expediente L.A.T. Revisión Constitucional del Convenio 151 sobre la protección del derecho de dindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública adoptado en la 64 reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra 1978, y de la Ley Aprobatoria Nro. 411 de 5 de noviembre de 1997, por medio de la cual se aprueba dicho convenio. Temas: Derecho de Asociación Sindical, determinación de las condiciones de empleo en el sector público y derechos de los servidores públicos, La unilateralidad en la fijación de las funciones y emolumentos de los empleados públicos y el derecho de negociación colectiva, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero, sentencia de 27 de julio de 1998. Por mandato Constitucional (artículo 150 numeral 19 literal e), corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública” y para desarrollar esta facultad, se expidió la Ley 4ª de 1992, que en la Constitución actual, constituye el marco normativo que regula el vínculo laboral de los empleados

públicos. Por las razones antecedentes, las cláusulas de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali SINTRAEMCALI y las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, no regulan la situación laboral del actor y no le son aplicables porque tienen un ámbito de cobertura para un grupo especial de servidores públicos, los trabajadores oficiales, razón suficiente para mantener la legalidad del acto administrativo acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 22 de septiembre de 2003 que negó las pretensiones de la demanda incoada por

HUMBERTO MAFLA CIFUENTES contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE

CALI, EMCALI.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE