CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-04216-02(3400-14)-2017

RENUNCIA – Delegación en entidad en liquidación / RENUNCIA – Delegación del agente liquidador / INSINUACIÓN DE RENUNCIA – No desconoce el ordenamiento legal / SIMPLE INSINUACIÓN O SOLICITUD DE RENUNCIA - No constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario Teniendo claro la Sala que el cargo desempeñado por el señor Álvaro Ortega García era de nivel directivo, la posible insinuación de la renuncia por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no desconocería el ordenamiento legal ni muchos menos constituiría una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos empleos. Resulta necesario precisar, además, que el actor por su jerarquía y el rol que desempeñaba al interior de la entidad presuponía un nivel de preparación y experiencia que le permitía discernir sobre la conveniencia de renunciar o abstenerse de hacerlo si estimaba que por su capacidad y experiencia debía permanecer en las Empresas Municipales de Cali, pero no lo hizo así, y optó, en su lugar, por dejar en libertad al nominador para decidir su permanencia en el cargo profiriendo un acto originado en la libre voluntad declarada del actor de desvincularse de su cargo. En efecto, en reiterada jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación se ha sostenido que la simple insinuación o solicitud de renuncia por sí misma no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque, frente a dichas propuestas, el

empleado puede desechar la oferta, insinuación o solicitud sin que ello le acarree consecuencias desfavorables. En el presente caso frente a una eventual insinuación de la renuncia por parte del nominador, como ya se dijo, bien podía el demandante optar de forma diferente y no lo hizo. No resulta válido entonces, desconocer posteriormente el contenido de su voluntad expresada sin coacción, para deshacer una situación jurídica que con la aceptación se hizo irrevocable. Así las cosas, es claro que las renuncias protocolarias obedecen a la llegada de un nuevo jefe y tienen por objeto dejarlo en libertad para reorganizar la respectiva entidad, de manera que por razones administrativas pueda aceptar las que estime convenientes e inadmitir las de los funcionarios que considere le puedan colaborar adecuadamente en su gestión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04216-02(3400-14) Actor: ÁLVARO ORTEGA GARCÍA Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESPSUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Álvaro Ortega García, por intermedio de apoderado, acude mediante demanda1 que fue posteriormente adicionada y corregida2 a la jurisdicción, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del CCA, en procura de obtener la nulidad de la Resolución 001417 del 30 de mayo de 2001 expedida por el representante legal de EMCALI mediante la cual se le acepta la renuncia como gerente de telecomunicaciones, código de cargo 100.001.

En forma subsidiaria pide que se aplique la excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad de las Resoluciones 003715 del 10 de mayo de 2001, expedida por el superintendente de servicios públicos domiciliarios, mediante la cual designó al señor Juan Manuel Pulido Mosquera como agente especial de las Empresas Municipales EMCALI y 00403 del 23 de mayo de 2001, emitida por la misma autoridad, por la cual se adiciona el artículo primero del anterior acto, en el sentido de precisar que el agente especial actuará como representante legal de EMCALI A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada su reintegro a un cargo de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que se aceptó su renuncia hasta su reintegro efectivo; que se le paguen los intereses en los términos del artículo 177 del CCA; y que la condena se haga efectiva en los términos de los artículos 175, 176, 177 y 178 del CCA.

1.1.2. Hechos 1 Folios 36 - 52 2 Folios 113-135 2 Los hechos que fundamentaron las pretensiones son los siguientes: El 1.° de julio de 1999 fue nombrado en el cargo de gerente de telecomunicaciones de EMCALI EICE ESP el señor Álvaro Ortega García, en el cual se desempeñó hasta el 31 de mayo de 2001, fecha en la cual le fue aceptada su renuncia. Previo a su retiro, se presentaron una serie de circunstancias que evidencian que la solicitud de renuncia estuvo motivada por razones políticas, como fueron: i) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó, por medio de la Resolución 002536 del 3 de abril de 2000, tomar posesión de EMCALI y designó a la señora Blanca Doria García Giraldo como funcionaria comisionada para ejecutar dicha medida, designación que a todas luces es ilegal e inconstitucional por cuanto según la Carta Política y la Ley 142 de 1994 esto solo podía hacerse mediante una fiducia y no de un servidor público de esta entidad. ii) Por medio de la Resolución 005769 del 25 de julio de 2000 la Superintendencia relevó a la señora García Giraldo y designó en su reemplazo al señor Javier Alfonso López Rojas, nuevamente en abierta contradicción de las normas legales y constitucionales que exigían que fuera una entidad fiduciaria. iii) Durante este periodo, el Sindicato de Trabajadores de EMCALISINTRAEMCALI adelantó múltiples protestas en contra de dicha intervención y

dio inicio a una verdadera persecución contra todo el equipo directivo de EMCALI, incluido el demandante, quien se desempeñaba como gerente de telecomunicaciones. iv) Luego de la elección del nuevo alcalde de Cali, señor John Maro Rodríguez, quien fue apoyado por la junta directiva de SINTRAEMCALI se crearon unas mesas de concertación para salvar la entidad, en la cuales se hicieron acusaciones de «corrupción», «antigestión» y «contratitis» presuntamente cometidos por el gerente interventor de la época y sus más inmediatos colaboradores, entre ellos el actor, lo cual dio lugar incluso a denuncias penales en su contra. v) Luego de diversas presiones por parte del alcalde de Cali y los directivos 3 sindicales, el superintendente de servicios públicos domiciliarios contrató al señor Juan Manuel Pulido Mosquera como agente especial de EMCALI a través de la Resolución 003715 del 10 de mayo de 2001, adicionada por la Resolución 004043 del 23 de mayo de 2001. vi) Con fundamento en la supuesta corrupción de la anterior administración, el nuevo agente especial solicitó a todos y cada uno de los miembros del grupo directivo de la empresa que presentaran su renuncia, en forma arbitraria y sin tener competencia para ello. vii) Días después el señor Pulido Mosquera en una entrevista radial expresó que la desvinculación del actor había estado motivada en actos de corrupción derivados de un contrato que suscribió con la empresa SERESTEL y que «con personas así no se podía trabajar» (fol. 42). 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas cita los artículos 4.° y 211 de la Constitución

Política; los artículos 60 numeral 60.1 y 121 inciso 5.° de la Ley 142 de 1994; los artículos 114 y 111 del Decreto 1950 de 1973; y el artículo 27 del decreto 2400 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación argumenta que el Superintendente actuó en forma contraria a la ley cuando nombró al señor Pulido Mosquera como agente especial y representante legal de EMCALI, razón por la cual pide que se declare la excepción de inconstitucionalidad de los actos administrativos mediante los cuales se efectuó tal designación; que por ende, el agente actuó sin competencia legal cuando solicitó y aceptó la renuncia del actor. Dice que la dimisión está viciada de nulidad por cuanto fue provocada, lo cual resulta contrario a las disposiciones normativas que establecen que la renuncia debe ser libre y voluntaria; que además está demostrado que dicha solicitud estuvo precedida por presiones ejercidas por el alcalde de Cali y el Sindicato de Trabajadores para combatir supuestos actos de corrupción y antigestión que nunca existieron. 1.2. Contestación de la demanda 4 1.2.1. La apoderada de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP contestó la demanda y propuso excepciones3, con apoyo en los siguientes argumentos: Expresó que las resoluciones mediante las cuales se designó al señor Pulido como agente especial y representante legal se expidieron bajo el amparo de claras disposiciones sobre intervención estatal, las cuales gozan de presunción de legalidad, toda vez que no han sido anuladas ni suspendidas por la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo; que en todo caso, tales actos administrativos se emitieron por expresa autorización del Estatuto Financiero, capítulo II, título XI, al cual se remiten por disposición del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 que permiten el nombramiento de un agente especial encargado de ejecutar la intervención y de administrar temporalmente la entidad intervenida. De otro lado dijo que no existieron presiones de grupos políticos o sindicales al momento de adoptar la decisión de aceptar la renuncia y, en todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado la insinuación de la renuncia tratándose de funcionarios que ocupan altos cargos directivos. 1.2.2. El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por su parte4, adujo que los actos administrativos de designación del agente especial de EMCALI fueron expedidos en virtud de la toma de posesión ordenada mediante la Resolución 002536 del 3 de abril de 2000, luego resulta evidente que si existía inconformidad con tales decisiones, se debió proponer la demanda de nulidad dentro del término de caducidad correspondiente. Agregó que, de todas maneras, respecto de la citada resolución 002536 ya hubo pronunciamiento del Consejo de Estado (Sección Tercera, auto del 22 de febrero de 2001, Radicación 19086, Consejero ponente Alier E. Enríquez) en el cual se definió que no se encuentra viciada de ilegalidad. Finalmente arguyó, en relación con la aceptación de la renuncia demandada, que no puede emitir pronunciamiento alguno por cuanto de conformidad con el artículo

24 de la Ley 510 de 1999 esta decisión pertenece al ámbito exclusivo de responsabilidad del agente especial de EMCALI. 3 folios 75 a 86 y 180 a 197 4 Folios 91 a 99 5 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 19 de enero de 20125 declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda. En primer lugar indicó que no es procedente invocar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad contra las Resoluciones 003715 del 10 de mayo de 2001 y 004043 del 23 de mayo del mismo año por las cuales se designó al agente especial de EMCALI , ya que los razonamientos por los cuales se solicita la inaplicación de estos actos administrativos no se «fundan en la vulneración de disposiciones constitucionales, ni se evidencia palmaria ni flagrante oposición…»; que en todo caso, como quiera que esta solicitud figura como pretensión subsidiaria de la demanda, se procederá a estudiar la que figura como principal que es la nulidad de la Resolución 001417 del 30 de mayo de 2001 por medio de la cual se aceptó la renuncia del demandante por considerar que está viciada de nulidad al no haber sido presentada en forma espontánea y voluntaria. Al respecto señaló que según ha dicho el Consejo de Estado en sentencias como la del 27 de marzo de 2008, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren; del 25 de marzo de 2010, radicado 7716-2005, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; y del 30 de marzo de 2011, radicado 2014-10, Consejero

ponente Víctor Alvarado Ardila, es aceptada la solicitud de renuncia protocolaria a los servidores de libre nombramiento y remoción y de nivel directivo, como un acto de cortesía para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador; que así mismo la jurisprudencia ha establecido que la insinuación de la renuncia no es ilegal, pues ella obedece a la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la autoridad de conformar su propio equipo de trabajo y de permitirle al empleado una salida ajena a cualquier connotación negativa. Consideró que tampoco está acreditada la alegada desviación de poder, pues las pruebas que obran en el expediente demuestran que el actor pertenecía a un cargo directivo de libre nombramiento y remoción y que la dimisión que presentó de éste no estuvo influenciada por presión, constreñimiento o inducción ajena a la 5 Folios 251 a 269. 6 voluntad del dimitente, pues dicha renuncia es presentada al ser conocedor de la designación del nuevo representante legal de EMCALI, quien tenía la facultad de conformar su nuevo equipo de colaboradores de confianza, postura que le era permitida. Concluyó que en gracia de discusión, si el actor demostrara que su renuncia fue presentada por solicitud del nominador, en todo caso tal conducta no invalidaría el acto de aceptación, ya que dada la naturaleza del cargo ello era viable, sin que se aprecie que para su desvinculación hayan existido fines distintos al mejoramiento del servicio. 1.4. El recurso de apelación La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación6 que sustentó, en

síntesis, con los siguientes planteamientos: Expresó que no es cierto, como lo dijo el a quo, que no existan pruebas que demuestren algún vicio que invalide el acto acusado, puesto que de los testimonios que aparecen en el expediente se desprende con claridad que la renuncia fue provocada por el entonces agente especial de EMCALI. Insistió en que se declare la excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad de los actos administrativos que efectuaron la designación del agente especial que solicitó y aceptó la renuncia del demandante, como quiera que de conformidad con la Ley 142 de 1994 se debía celebrar un contrato de fiducia que administrara la empresa en forma temporal; de ahí que si el señor Pulido no podía ser nombrado, carecía de competencia para emitir el acto de aceptación de la dimisión. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. El Ministerio público, EMCALI EICE ESP y el demandante guardaron silencio durante esta etapa procesal. 1.5.2. Por su parte la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios insiste 6 Folios 272 a 273. 7 en la facultad que tiene para tomar posesión de las entidades prestadoras de servicios públicos, y en este caso específico para separar a los miembros de la junta directiva y del gerente de EMCALI a raíz de la intervención sufrida por medio de la Resolución 002563 del 3 de abril de 2000. Expresa que a partir de la toma de posesión el agente interventor goza de plena autonomía en la adopción de decisiones, y por ello no existe ninguna injerencia de esta entidad en el acto administrativo acusado, ya que las actuaciones de la

superintendencia y de la empresa intervenida son totalmente independientes. Finalmente transcribe jurisprudencia en materia de renuncia protocolaria dictada por el Consejo de Estado. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si el acto administrativo atacado, por medio del cual se aceptó la renuncia del actor, está conforme a derecho.

Para ello, es indispensable definir los siguientes aspectos: i) la delegación del superintendente de servicios públicos domiciliarios en un agente especial para que este asuma la representación legal y por ende la facultad nominadora de EMCALI EICE ESP. Competencia del agente especial designado para aceptar una renuncia; ii) de la inducción de la renuncia y sus consecuencias legales. 2.1.2. La delegación del superintendente de servicios públicos domiciliarios en un agente especial para que este asuma la representación legal y por ende la facultad nominadora de EMCALI EICE ESP. Competencia del agente especial para aceptar una renuncia. Como es sabido, la delegación es un fenómeno de transferencia de competencias a personas o funcionarios para que actúen de manera independiente y definitiva, pudiendo el delegante reasumir la competencia y revocar la decisión, según lo 8 determine la ley que lo permita. La titularidad de la función no se pierde por parte del delegante y tampoco se rompe con su responsabilidad, que se radica entonces en quien la delega como en quien se delega. Sobre la figura de la delegación el artículo 9.° de la Ley 489 de 1998 consagró: Artículo 9.° Delegación. Las autoridades administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante

acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente7 con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas8, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. Artículo 10.°. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. El presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. A su turno, el artículo 11 ibidem estableció la relación de funciones que no son susceptibles de delegación, así: Artículo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el

particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 7 El texto en negrilla fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-561 de 1999. 8 El texto en negrilla fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-727 de

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3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

En relación con la figura de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, el artículo 58 de la Ley 142 de 1994 dispuso: Artículo 58. Medidas preventivas. Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan. Artículo 59. Causales, modalidad y duración. El superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: 59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros. 59.2. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a

las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos. 59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla. 59.4. Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de acatar las leyes y normas aplicables. 59.5. En casos de calamidad o de perturbación del orden público; 59.6. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse normalmente. 59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles. 59.8. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación. Artículo 60. Modificado por el art. 8.° de la Ley 689 de 2001. Efectos de la toma de posesión. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos: 60.1. El Superintendente al tomar posesión, deberá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal. 60.2. Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un

tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el 10 Superintendente ordenará al fiduciario que liquide la empresa. 60.3. Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.” Por su parte los artículos 121 y 123 de la Ley 142 de 1994 regulan lo concerniente al procedimiento y alcance de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos y remite al estatuto financiero señalando: Artículo 121. Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo. La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una

sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado. Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes. Artículo 123. Nombramiento de liquidador; procedimiento. La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la Superintendencia; el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que señale el Superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta Ley. A su vez el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, por la cual se dictan disposiciones 11 en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores,

las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades (Estatuto Financiero), consagra la figura de la comisión, precisando los principios generales de la toma de posesión de la siguiente manera: Artículo 24. El artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: Principios que rigen la toma de posesión. Corresponde al Presidente de la República, en ejercicio de las funciones que le otorga el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, señalar la forma como se desarrollará el proceso de toma de posesión, y en particular la forma como se procederá a liquidar los activos de la entidad, a realizar los actos necesarios para colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social o a realizar los actos necesarios para obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de las acreencias de los ahorradores, depositantes e inversionistas; la forma y oportunidad en la cual se deben presentar los créditos o reclamaciones; las sumas que se pueden cancelar como gastos de administración; la forma como se reconocerán y pagarán los créditos, se decidirán las objeciones, se restituirán los bienes que no deban formar parte de la masa, y en general, los actos que en desarrollo de la toma de posesión se pueden o se deben realizar. Dichas facultades las ejercerá el Presidente de la República con sujeción a los principios y criterios fijados en el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a las siguientes reglas generales:

1. La toma de posesión sólo podrá adoptarse por las causales previstas en la ley.

2. La misma tendrá por objeto la protección del sistema financiero y de los

depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad y, si es del caso, al seguro de depósito.

3. Las decisiones que se adopten tomarán en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron lugar a la toma de posesión y la necesidad de evitar situaciones que pongan en juego la estabilidad del sector financiero y de la economía en general.

4. La decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el efecto por el Superintendente y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por un aviso que se fijará en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social. El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida.

5. Corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designar al agente especial, quien podrá ser una persona natural o jurídica, podrá actuar tanto durante la etapa inicial, como en la administración o liquidación y podrá contar con una junta asesora con representación de los acreedores en la forma que fije el

Gobierno.

6. Los agentes especiales desarrollarán las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad.

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7. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras realizará el seguimiento de la actividad del agente especial, sin perjuicio de la vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la entidad objeto de administración, mientras no se decida su liquidación.

8. Los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos

que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión… De las normas transcritas se observa que, como consecuencia de la intervención de una empresa, el legislador le impuso al superintendente la obligación de celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encarga a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal, sin que ello implique la pérdida de la toma de posesión que continúa bajo su control, es decir, que no se autorizó, en principio, a trasladar en ninguna otra persona la representación legal de la empresa ni la facultad nominadora. De la lectura del artículo 8.° de la Ley 689 de 2001, que entró a regir el 31 de agosto del mismo año, se tiene que el superintendente de servicios públicos al tomar posesión de la empresa podrá designar o contratar una persona a la cual se le encarga la administración de la misma en forma temporal, de suerte que éste podía comisionar a un funcionario y fijarle las funciones que considerara necesarias para efectos de resolver la crisis en la que se encontraba la empresa, esto es, en el presente caso, para que cumpliera con la repre