CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-04295-01(2449-05)-2006

INCREMENTO EXTRAORDINARIO DE PENSION DE JUBILACION - Sector público. Finalidad / REAJUSTE PENSIONAL LEY 6 DE 1992 - Procede aun después de la inexequibilidad, para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia / PENSION DE JUBILACION DEL SECTOR PUBLICO - Para su reajuste se requiere estar devengando la mesada al 1 de enero de 1989 / REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a pensionados tanto del orden nacional como territorial / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Configuración con respecto a parte del periodo solicitado Se demanda la nulidad de los actos administrativos ANP 0313-111392 del 31 de enero de 2001 y 898 del 28 de marzo de 2001, por medio de los cuales se le negó al actor, el reajuste pensional consagrado en el Decreto 2108 de 1992. La discusión se centra en verificar la aplicación de la Ley 6ª de 1992 – artículo 116 y del Decreto 2108 de 1992 en el nivel territorial. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 2108 de 1992 que ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en su artículo 1º , lo siguiente: (...). En atención a que la precitada disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en

el artículo 158 de la Constitución Política, esta Sala reitera lo definido en jurisprudencias anteriores sobre su aplicabilidad. En relación con la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, igualmente esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del decreto en mención, y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la ley 6° de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. La Sala reitera los anteriores planteamientos para significar que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en párrafos antecedentes, gobernó la situación tanto de los pensionados del orden nacional como de los pensionados del orden territorial. Se observa la Resolución N° 3688 de 1982 por medio de la cual el Departamento del Valle del Cauca le reconoció al actor pensión de jubilación. En esas condiciones, y conforme a lo que hasta aquí se ha señalado, el actor tiene derecho a los reajustes pues, antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió las condiciones previstas en la ley; de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo, y, de otra, adquirió el status de pensionado antes de 1989. Así las cosas se concluye que la sentencia apelada amerita ser confirmada pero adicionándola en el sentido de que el pago del reajuste pensional sólo se hará a

partir del 26 de enero de 1998, por la prescripción que operó al haber formulado el actor la petición el 26 de enero de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04295-01(2449-05)

Actor: PRIMITIVO DORADA LOSADA Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra la sentencia del 4 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por Primitivo

Dorada Losada. ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. ANP No. 0313 111392 del 31 de enero de 2001, expedido por la División de Prestaciones Sociales -Desarrollo Institucional del Departamento del Valle del Cauca y la nulidad de la Resolución No. 898 del 28 de marzo de 2001, mediante los cuales, se le negó el reconocimiento del ajuste pensional contenido en el Decreto 2108 de 1992. A título de restablecimiento del derecho pidió que la entidad demandada liquidara y pagara el ajuste de valor contenido en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y en el Decreto 2108 del mismo año, para efectos de que

la actualización de su pensión de jubilación. La entidad demandada contestó la demanda proponiendo la excepción de “inexistencia del derecho al reajuste pensional”. Sostuvo que las normas en las cuales se fundamenta la solicitud del reajuste pensional, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, razón por la cual la demandante podía hacer su solicitud solo hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha de la correspondiente sentencia de constitucionalidad. LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad del acto demandado y condenó al Departamento del Valle del Cauca a reconocer y pagar al señor PRIMITIVO DORADO LOSADA el reajuste solicitado. El a quo precisó que el artículo 116 de la ley 6° de 1992, que estableció el ajuste a las pensiones de jubilación del sector nacional, fue declarado inexequible mediante la sentencia 531 del 20 de noviembre de 1995, pero surtió efectos frente a quienes adquirieron el derecho antes de su declaratoria de inexequibilidad. Afirmó que al haberse pensionado el demandante antes del 1º de enero de 1989 tenía derecho al pago que le fue negado desde la fecha en que se hizo exigible, hasta la fecha en que la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, es decir, hasta el 20 de noviembre de 1995. LA APELACIÓN El Departamento del Valle del Cauca, en la oportunidad procesal pertinente, impugnó la sentencia pues a su juicio no se puede establecer que se está ante un derecho adquirido, teniendo en cuenta que la solicitud fue extemporánea, toda vez que la sentencia de inexequibilidad de la Corte

Constitucional fue clara en determinar que solo se respetaban los derechos que se adquirieron durante el lapso que la norma estuvo vigente. En consecuencia, concluye que el reajuste se debe reconocer solamente a los pensionados del sector público nacional, por así señalarlo el artículo 116 del Ley 6° de 1992, y a los demás pensionados que no pertenecían al sector nacional, pero que habían intentado las acciones judiciales respectivas en vigencia de la citada Ley. Por último, agrega que en caso de confirmarse la sentencia apelada debe declararse la prescripción trienal de las mesadas pensionales CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de los actos administrativos ANP 0313111392 del 31 de enero de 2001 y 898 del 28 de marzo de 2001, por medio de los cuales se le negó al señor PRIMITIVO DORADA LOSADA, el reajuste pensional consagrado en el Decreto 2108 de 1992. La discusión se centra en verificar la aplicación de la Ley 6ª de 1992 – artículo 116 y del Decreto 2108 de 1992 en el nivel territorial. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 2108 de 1992 que ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en su artículo 1º , lo siguiente: “ARTICULO 1º. Las pensiones de jubilación del sector público el orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989

que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así: AÑO DE CAUSACIÓN DEL DERECHO A LA PENSION %APLICABLE A PARTIR DEL 1º DE ENERO DEL AÑO 1993 1994 1995 1981 y anteriores: 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0. Este decreto, que rigió desde enero de 1993, fue reglamentario de la Ley 6ª del 30 de junio de 1992 - reguladora de aspectos tributariosque dispuso en el artículo 116 lo siguiente: “ARTICULO 116. Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.” En atención a que la precitada disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, esta Sala reitera lo definido en jurisprudencias anteriores

sobre su aplicabilidad: “Vigencia de los artículos 116 de la ley 6ª de 1992 y 1º. del decreto 2108 del mismo año. El artículo 116 de la citada Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. Sin embargo, al señalar los efectos de la sentencia dijo la Corte: ‘La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza

entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...’ (Resalta la Sala) Posteriormente, esta Corporación mediante sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Ahora bien, como la sentencia de la Corte Constitucional sobre el citado artículo 116, fijó los efectos del fallo de inexequibilidad hacia el futuro, pero respetando las situaciones jurídicas consolidadas, al señalar que no se puede dejar de aplicar a los pensionados o a las personas que adquirieron dicho status de pensionado antes de 1989,

la nivelación oficiosa de sus pensiones y como el Decreto 2108 de 1992 es reglamentario del artículo 116 examinado por la Corte, forzoso es concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación sobre el artículo 1º del citado Decreto 2108, tenga el mismo alcance del señalado por la Corte Constitucional. Es necesario precisar entonces, según los efectos de los citados fallos, que el artículo 116 de la ley 6° de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión. El Decreto Reglamentario 2108 de 1992, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional1.” En relación con la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, igualmente esta Corporación en reiterada jurisprudencia2 ha señalado que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del decreto en mención, y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la ley 6° de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. La Sala reitera los anteriores planteamientos para significar que el

citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en párrafos antecedentes, gobernó la situación tanto de los pensionados del orden nacional como de los pensionados del orden territorial. Ahora, el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 que dio origen al decreto cuya aplicación se demanda, contiene un juicio general sobre las diferencias causadas en el incremento de las mesadas pensionales de quienes obtuvieron su pensión con anterioridad a 1989 pues parte del supuesto de que dicho desajuste existe. Este es el sentido natural de la expresión del legislador : “..para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional efectuados con anterioridad al año 1989..”. Por ello considera la Sala que no se requiere prueba específica sobre el desajuste que es supuesto de la norma, atendiendo a que ella tiene implícita una presunción del legislador que invierte la carga de la prueba. 1 Sentencia de junio 3 de 1999. Expediente 1351 M.P: Consejero Ponente HUMBERTO CARDENAS GOMEZ 2 Sentencia del 11 de diciembre de 1997. Expediente 15723 Consejera Ponente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS En este orden, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 no podía modificar el juicio del legislador al considerar que dicho desajuste se presenta en las mesadas causadas con anterioridad a 1989 y corresponde entonces a la Administración, cuando excepcionalmente el desajuste presumido por el legislador no exista, desvirtuar con pruebas suficientes, que el hecho contrario al que el

legislador presume se da para cada caso específico. El caso concreto A folio 8 del expediente se observa la Resolución N° 3688 de 1982 por medio de la cual el Departamento del Valle del Cauca le reconoció al actor pensión de jubilación. En esas condiciones, y conforme a lo que hasta aquí se ha señalado, el actor tiene derecho a los reajustes pues, antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió las condiciones previstas en la ley; de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo, y, de otra, adquirió el status de pensionado antes de 1989. Así las cosas se concluye que la sentencia apelada amerita ser confirmada pero adicionándola en el sentido de que el pago del reajuste pensional sólo se hará a partir del 26 de enero de 1998, por la prescripción que operó al haber formulado el actor la petición el 26 de enero de 2001 (Folio 3). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - dentro del proceso promovido por Primitivo Dorado Losada contra el Departamento del Valle del Cauca; y se adicionará en el siguiente sentido: DECLÁRASE la prescripción del ajuste de valor para los años anteriores a 1998, conforme a la parte motiva de la presente providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese

y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA