CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-04414-01(1657-05)-2009

EMCALI – Naturaleza jurídica / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen de sus empleados La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. El régimen laboral de sus servidores, por criterio orgánico, será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada, preceptivas, que por regla general le otorgan a los servidores allí vinculados el carácter de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa las actividades que deben ser desempeñadas por empleados públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - Artículo 17 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTICULO 5 /

NOTA DE RELATORIA: Sobre pérdida de derechos de carrera, Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 1999, Radicación 372, M. José

Gregorio Hernández Galindo EMPLEADOS DE DIRECCION Y CONFIANZA DE EMPRESAS INDUSTRIALES DEL ESTADO – Facultad de nombramiento y remoción Las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su

competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones, por regla general, dirección y de confianza. Es en los Estatutos Internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3138 DE 1968 – ARTICULO 5

PERDIDA DE DERECHOS DE CARRERA – Aceptación de cargo de libre nombramiento y remoción. Cargo de dirección El actor podía ostentar derechos de carrera cuando se hallaba vinculado a EMCALI, que para entonces era un establecimiento público, pero transformada ésta en Empresa Industrial y Comercial y habiéndose incorporado en el puesto de Jefe de Departamento no podía haber conservado la prerrogativa que aduce, en el caso de que hubiere continuado al servicio de esta última entidad, pues la situación de carrera se opone a los cargos de dirección, como en el que, en principio, fue incorporado el actor. La incorporación en el nuevo cargo clasificado de libre remoción implicaba la perdida de sus derechos de carrera frente a lo que pudo haber optado por reclamar la indemnización por supresión del cargo de carrera en que estaba inscrito ya que la entidad no podía respetarle ese estatus de carrera porque, simplemente, en principio, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no existen cargos de carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04414-01(1657-05)

Actor: MANUEL ANTONIO CHACON MOLINA Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Manuel Antonio Chacón Molina contra las Empresas Municipales de Cali

– EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. GG 001597 de 26 de junio de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del Ingeniero Manuel Antonio Chacón Molina. (folios 59 a 67) A título de restablecimiento, solicitó el reintegro del actor a un cargo de igual o de superior categoría con retroactividad al 3 de julio de 2001, fecha de retiro efectivo del servicio; reconocerle y pagarle los sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo que ocupaba, hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo los aumentos que se hubieran decretado con posterioridad al retiro; cancelarle los gastos médicos,

odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios, las medicinas, exámenes de laboratorio en que haya incurrido el actor durante la separación del cargo. Así mismo reconocerle las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el mismo tiempo. Disponer que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad; que las anteriores sumas sean actualizadas teniendo en cuenta el artículo 178 del C.C.A. y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 ibídem. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor se vinculó a las Empresas Municipales de Cali, E.I.C.E., E.S.P., desde el 2 de mayo 1983 por Resolución No. GG-000789, en el cargo de Ingeniero de Sección. El 22 de octubre de 1996, fue inscrito extraordinariamente en el Registro Público de Carrera Administrativa en el folio 231 y No. de orden 11577 en el cargo de Ingeniero de Sección Interventoría, redes telefónicas código 107039. Explicó, que las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, eran un Establecimiento Público pero con la expedición de la Ley 142 de 1994 cambió su naturaleza jurídica pasando a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, conforme al artículo 4 del Acuerdo Municipal No. 14 de 26 de diciembre de 1996. Así mismo se estableció en el parágrafo del artículo 16 del mencionado Acuerdo, el respeto de los derechos adquiridos de los servidores públicos que laboran en ella, lo anterior de acuerdo a lo establecido en la ley.

En ese Acuerdo, “se autorizó la constitución de Empresas de Servicios Públicos para cada una de sus áreas así: telecomunicaciones, energía, generación [sic] y acueducto y alcantarillado, creándose como Sociedades de Acciones, con capital público totalmente.”. A través de la Resolución No. 001 de 6 de agosto de 1997, el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Cali S.A., E.S.P., EMCATEL S.A., E.S.P., incorporó a la planta de cargos de esa Entidad al demandante en el empleo de Jefe de Departamento de Interventoría de Redes. En dicha Resolución en su artículo 2, se expresa claramente que los funcionarios cuya incorporación se ordena conservarán todos los derechos laborales. El 11 de junio de 1998, se expidió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 5, establece que los empleos en los organismos y entidades del Estado son de carrera con las excepciones establecidas en dicho articulado, entre las cuales no se encuentra el cargo de Jefe de Departamento, empleo que ocupaba el actor, concluyéndose que ese empleo es de Carrera Administrativa. Por Acuerdo Municipal No. 034 de 15 de enero de 1999, se modificó el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, unificando nuevamente todas la Empresas (ACUACALI, EMCATEL, ENERCALI Y GENERCALI), en las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, E.I.C.E. E.S.P., razón por la cual se incorporó nuevamente al demandante, a la planta de cargos de EMCALI, E.I.C.E. E.S.P., sin

solución de continuidad, en el cargo de Jefe de Departamento de Interventoría. Se reiteró en el artículo 16 del Acuerdo Municipal No. 034 de 15 de enero de 1999, el carácter de empleado público a quienes desempeñen el cargo de Jefe de Departamento e igualmente consagra nuevamente la permanencia de los derechos laborales, legales o convencionales de los trabajadores oficiales y empleados públicos. El 25 de enero de 2000, el Gerente General de EMCALI, E.I.C.E. E.S.P., expidió la Resolución No. 000150 mediante la cual incorporó como empleados públicos a la planta de cargos establecida por la Junta Directiva de EMCALI, y por Resolución No. D0000-90 de 28 de diciembre de 1999, a unos servidores públicos entre ellos al actor, en el cargo de Jefe de Departamento Apoyo Infraestructura, consignando en ese mismo acto administrativo en el parágrafo II, que los funcionarios incorporados conservarán todos sus derechos laborales y el desempeño del nuevo cargo se haría sin solución de continuidad. El 3 de julio de 2001, le fue comunicada al demandante la Resolución No. GG 001597 de 26 de junio de 2001, por la cual fue declarado insubsistente su nombramiento, acto administrativo carente de motivación y que desconoce sus derechos de carrera administrativa. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Constitución Nacional: Artículos 1, 2, 25, 29, 53, 58, 125 y 209; artículo 26-2 y 61 del Decreto 2400 de 1968 y 5, 37, 39 y 40 de la Ley 443 de 1998.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia de 4 de junio de 2004, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuación resume la Sala, así: (folios 162 a 169) Las Empresas Municipales de Cali, Emcali, E.I.C.E. E.P.S., fueron creadas mediante Acuerdo 50 de 1961 como un establecimiento público de propiedad del Municipio de Santiago de Cali. En 1996 fue trasformada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Municipal, a través del Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de ese año, expedido en desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, que ordenó la transformación de las entidades descentralizadas del orden territorial en Sociedades por Acciones o Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En virtud de la reforma producida a través del Acuerdo No. 14 de 1996, el demandante fue incorporado a la nueva planta de personal de empleados mediante la Resolución No. 001 de 6 de agosto de 1997 como Jefe de Departamento de Interventoría de Redes, cargo del cual tomó posesión mediante Acta No. 081-2000, que por la naturaleza de la nueva Empresa es de libre nombramiento y remoción. Encontró probado con los documentos aportados al proceso, que el representante legal de las Empresas Municipales de Cali, era competente para expedir la Resolución No. GG 001597, por medio de la cual se declaró insubsistente al actor. De igual forma el servidor había aceptado un cargo de libre nombramiento y

remoción, razón por la cual las prerrogativas que le otorgaba la inscripción en carrera administrativa respecto a su anterior empleo, para la fecha ya no tenían vigencia. Por las anteriores razones, el representante legal de la entidad demandada bien podía declararlo insubsistente, en virtud de la facultad discrecional otorgada por la ley para remover a quienes ejercen empleos de libre nombramiento y remoción, si las razones del buen servicio así lo imponían. El A quo, fundamentó su decisión en fallo similar proferido por esa Corporación bajo el No. 1998-1644, actor WILLIAM MENA DOMINGUEZ, Magistrada Ponente Dra. LUZ ELENA SIERRA, precisando: “Con la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad producida con el Acuerdo No. 14 de 1996, fue modificado el régimen de personal de sus empleados públicos, pues mientras era un establecimiento público, estos gozaban de las prerrogativas de la carrera administrativa, mientras que con la calidad de servidores de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza de los empleados públicos sólo era de libre nombramiento y remoción. La situación del actor, así estuviera inscrito dentro del escalafón de la carrera administrativa, antes de la modificación producida, no le derivaba en su favor la conservación de los derechos, ya que el régimen legal aplicable varió en virtud de la ley. Ello es así, no obstante la prescripción contenida en el parágrafo del artículo 28 del Acuerdo 14 de 1996, pues los derechos de allí [sic] se hacían referencia era a los prestacionales y salariales adquiridos de conformidad con la ley, con

anterioridad a la reforma.”. En cuanto a la violación del debido proceso, advirtió no se vislumbró dentro de la actuación administrativa adelantada por el representante legal de EMCALI, que a la postre dio lugar a la insubsistencia del demandante, violación a la norma constitucional EL RECURSO Contra el anterior proveído la parte actora interpuso recurso de apelación con la sustentación que corre de folios 172 a 176: Reiteró que en todos los actos administrativos mediante los cuales se incorporó al demandante, no sólo se reconoció el carácter de empleado público, sino que también se consagró la conservación de todos los derechos laborales adquiridos, entre estos, los de la carrera administrativa. La entidad demandada en la creación de dichos actos, no tuvo en cuenta la voluntad del actor ya que se trataba de “incorporaciones”, situación muy diferente a nombramientos, en la cual está inmersa la voluntad del nombrado de aceptar o no dicha designación, hecho este último que no ocurrió en éste caso pues como se puede ver en los documentos aportados, en los actos administrativos expedidos por EMCALI siempre manifestó expresamente que se trataba de incorporaciones que no dan lugar a perder los derechos de carrera administrativa, pues a pesar de estar desactualizada su inscripción, ello no conlleva a la pérdida de sus derechos. El Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que cuando se establece una incorporación, el empleado no pierde sus derechos de carrera, por el hecho de ser asignado a un empleo superior de carrera administrativa o a uno de libre nombramiento o remoción. Sección Segunda, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Expediente 487 de 1998 del Consejo de Estado y

Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Consejo Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro, Expediente 17675 de 1997. De acuerdo con la jurisprudencia, no perdió los derechos de carrera con ocasión de los movimientos de personal, dado que el desempeño de los empleos diferentes a aquel en que fue escalafonado, se originaron por decisiones unilaterales de la entidad. Además, el cambio de naturaleza del empleo, tampoco puede ser óbice para desconocerle los derechos de carrera administrativa, pues el mismo legislador se ocupó de este aspecto, reconociéndolos como derechos adquiridos. Es decir, que quien ocupe un cargo de carrera administrativa y luego se presente el cambio de la naturaleza del cargo ocupado, a uno de libre nombramiento y remoción, el primero tendrá derecho a ser trasladado a otro equivalente; si lo anterior no es posible continuará desempeñando el mismo cargo pero conservará todos sus derechos de carrera administrativa, tal como lo establece el artículo 6 de la Ley 443 de 1998. Finalmente, afirmó que el acto acusado se expidió bajo los criterios de la facultad discrecional, declarando insubsistente sin motivación alguna al actor, desconociéndosele la conservación de sus derechos de carrera administrativa, constituyéndose en un acto contrario a derecho, por cuanto se desconoció el carácter reglado que ostenta el retiro del servicio de un servidor escalafonado en carrera. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

La Sala deberá decidir si el demandante ostenta derechos de carrera y precisada

esta circunstancia se debe definir si la administración podía retirarlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. ACTO ACUSADO Resolución No. GG 001597 de 26 de junio de 2001, proferida por el Representante Legal Designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para EMCALI E.I.C.E. E.S.E., que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Departamento de la Gerencia de Comunicaciones.

ANÁLISIS DE LA SALA

1. Naturaleza jurídica de la entidad y del cargo ocupado por el demandante.

La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 19941 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Folios 91 y s.s.). El régimen laboral de sus servidores, por criterio orgánico, será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada, preceptivas, que por regla general le otorgan a los servidores allí vinculados el carácter de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa las actividades que deben ser desempeñadas por empleados públicos. Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5 del Decreto 3138 de 1968, la Corte Constitucional2 señaló que tratándose de Empresas Industriales del Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos.

Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones, por regla general, dirección y de confianza. Es en los Estatutos Internos de las Empresas 1 Norma que establece: “ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley. […]”. 2 Sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que

deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad. Mediante sentencia de 25 de marzo de 2004 proferida por esta Corporación se definió la legalidad del artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 19993, proferido por el Concejo de Santiago de Cali “Por medio del cual se adopta el Estatuto Orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali, EMCALI, E.I.C.E. E.S.P.” (folios 31 a 41), bajo los siguientes argumentos: “…Se dirige la presente cuestión litigiosa a establecer si el Concejo Municipal de Santiago de Cali tenía competencia para determinar en el artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 (fls. 90 s.s. cd. ppal.) el régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. …el artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, demandado, consignó en su inciso primero el precepto consagrado en el artículo 5º inciso 2º del Decreto 3135 de 1968, al señalar: “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que le corresponda al Artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo”. Hasta allí ninguna previsión hizo, distinta de la contenida en la norma, por lo que se trata más bien de la cita del texto legal, luego en manera alguna puede

afirmarse que con ello ejerció una atribución que le era ajena. No ocurre lo mismo con lo expresado a continuación en la norma que se examina: “ ... y en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerentes de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicios Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento.” 3

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-2135-01(3436-02)Actor: MARIO EDISON MILLAN Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI. Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Pájaro

Peñaranda. En este caso, el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que habrían de ser considerados como empleos públicos; al hacerlo ejerció una competencia ajena, que la ley fijó en cabeza de la junta directiva de las entidades mismas, por ser éstas las que tienen a su cargo la expedición de los estatutos de las empresas industriales y comerciales. Sobre esta atribución la Corte expresó al examinar la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968: “ ( ... ) Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que

determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales. ( ... ) (sentC-484/95, Corte Constitucional) No hay duda para la Sala que el aparte transcrito del precepto demandado quebranta el ordenamiento jurídico y en ese orden, procede su exclusión del ordenamiento jurídico.”. La Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, mediante la Resolución No. 00090 de 28 de diciembre de 1999 adoptó la estructura orgánica de la entidad, que clasificó el cargo de Jefe de Departamento dentro del anexo 2 como empleado público (folios 79 a 89). Mediante la Resolución No. 000150 de 25 de enero de 2000 el Gerente de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, incorporó como empleado público a la planta de cargos establecida en la Resolución No. 000090 de 28 de diciembre de 1999 al demandante en el cargo de Jefe del Departamento Apoyo a la

Infraestructura (folio 62). La entidad demandada en los actos administrativos antes señalados clasificó el puesto que ocupaba el demandante para ser desempeñado por un empleado público, que, además, por las funciones de dirección y confianza fue catalogado como de libre nombramiento y remoción. Precisado lo anterior, la Sala parte de la condición de que el cargo ocupado por el actor era de un empleado público de libre nombramiento y remoción para resolver los demás cargos de anulación propuestos contra el acto administrativo acusado.

2. Pérdida de los derechos de la carrera administrativa.

Aparece probado en el proceso que el demandante fue inscrito en la Carrera Administrativa en las Empresas Municipales de Cali, en el puesto de Ingeniero de Sección Interv. Redes Telefónicas, Código 107039, según anotación surtida el 22 de octubre de 1996, en el folio No. 231 y No. de Orden 11577. (folio 26) Como la Sala lo ha sentado en reiterados pronunciamientos, una vez consolidado su status de escalafonado el empleado tendrá derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de suerte que sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las “causales de retiro del servicio”, previstas en la ley. El artículo 38 de la Ley 443 de 1998, establecía: “ARTICULO 38. PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA. < El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los

derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.” (subrayado no es del texto). El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-372-99 del 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en la que se indicó: La exequibilidad se declara bajo condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado. Esta Subsección en sentencia del 13 de septiembre de 2001, Radicación número: 25000-23-25-000-1995-38431-01, Actor: JOSE EDUARDO SUAREZ HINESTROZA, Demandado: INST. COL. BIENESTAR FAMILIAR, Consejero Ponente: TARSICIO CÁCERES TORO, en donde precisó que cuando un empleado, con ocasión de los movimientos de personal originado en decisiones unilaterales de la administración, no pierde los derechos de carrera. No obstante la anterior garantía, lo cierto es que en el presente asunto es material y jurídicamente imposible mantener la categoría de empleado de carrera, con fuero de relativa estabilidad laboral dada la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, pues de aceptarlo, como ya lo precisó esta

Corporación “implicaría colocar por encima de la función pública y de las normas sobre organización del Estado, la situación particular con el trabajador, lo cual resulta inadmisible.”. 4 Empero el actor podía ostentar derechos de carrera cuando se hallaba vinculado a EMCALI, que para entonces era un establecimiento público, pero transformada ésta en Empresa Industrial y Comercial y habiéndose incorporado en el puesto de Jefe de Departamento no podía haber conservado la prerrogativa que aduce, en el caso de que hubiere continuado al servicio de esta última entidad, pues la situación de carrera se opone a los cargos de dirección, como en el que, en principio, fue incorporado el actor. La incorporación en el nuevo cargo clasificado de libre remoción implicaba la perdida de sus derechos de carrera frente a lo que pudo haber optado por reclamar la indemnización por supresión del cargo de carrera en que estaba inscrito ya que la entidad no podía respetarle ese estatus de carrera porque, 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 4 de agosto de 2005, expediente No 76001-23-31-000-1998-01644-01(2302-04), Actor: William Mena Domínguez. simplemente, en principio, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no existen cargos de carrera administrativa. En el artículo 28 del Acuerdo Municipal 014 de 1996, antes aludido, protocolizado en el artículo 52 de la escritura 1526 de marzo de 1997, visible de folios 90 a 100, se precisó que el régimen de sus servidores será el de trabajadores oficiales y

por excepción el de empleados públicos y, con respecto al cargo de Jefe de Departamento precisó que debía catalogarse como de dirección o de confianza. La parte demandante señala que puede conservar sus derechos de carrera con fundamento en el artículo 6º de la Ley 443 de 1998, que establece: “Artículo 6º.- Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del cargo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto, mediante concurso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se opere el cambio de naturaleza. (Texto Subrayado declarado Inexequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-506 de 1999). No es procedente la aplicación de la preceptiva aludida porque esta hipótesis sólo opera cuando exista la respectiva planta de personal con cargos de carrera administrativa y, en el presente asunto, la entidad demandada sólo creó cargos públicos de libre nombramiento y remoción y a uno de estos puestos fue el que se le adscribió al demandante. En consecuencia, el demandante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sujeto a la facultad discrecional de la administración.

3. Solución al caso concreto.

Conforme a lo antes expuesto y partiendo de la base de que el cargo de Jefe de

Departamento, del cual fue desvinculado el demandante, es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, estaba sometido al ejercicio de la facultad discrecional del entonces Representante Legal Designado por la Superintendencia de Servicios