CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2001-05261-01(6634-05)-2006

SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. No vulnerado el derecho preferencíal de incorporación, pues se trata de un empleado provisional / PROVISIONALIDAD - No desvirtuada la presunción de legalidad de supresión de cargo / ESTUDIO TECNICO - Sus fines son acreditar la necesidad de la supresión de cargos y no la evaluación de quienes van a ser revinculados a la entidad / COMISION DE PERSONAL - Funciones Esta Sala ha reiterado que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa que encuentra justificación en que el interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Respecto del cargo relacionado con el contenido del estudio técnico, la Sala no comparte el argumento del actor, porque la finalidad de dicho estudio técnico, según lo estipulan las normas, es acreditar la necesidad de suprimir cargos y modernizar la administración y no evaluar los servicios de quienes van a ser revinculados con la entidad. Para éste ultimo efecto, y comoquiera que la supresión implica necesariamente una reducción de la planta de personal, la entidad tiene una facultad discrecional para decidir a quienes incorpora en la nueva planta y a quienes no. Cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta, siempre que existen vacantes o cuando los cargos estén ocupados por empleados provisionales o encargados. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa,

cuando se incorpora -o se mantieneen la nueva planta de personal a una persona con menor derecho del que corresponde al empleado escalafonado. Además de que en el presente proceso no se observa la prueba pertinente respecto de un derecho preferente del actor a su incorporación, tal situación resulta particularmente dudosa habida cuenta de su condición de empleado con nombramiento en provisionalidad que resultaba precaria frente a todos los empleados de carrera administrativa que pudieron se incorporados. Frente al cargo de no haberse integrado la comisión de personal en la entidad, la Sala desechará igualmente los argumentos en este sentido. Lo anterior es suficiente para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05261-01(6634-05)

Actor: FERNEY ARRENDON MONTAÑO Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de enero de 2005, dentro del proceso de la referencia, promovido contra el

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

ANTECEDENTES FERNEY ARRENDON MONTAÑO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda

contra el Municipio de Santiago de Cali para que se declarara la nulidad del Decreto 0380 del 27 de junio de 2001 y de su respectiva comunicación contenida en el Oficio No. DDA-1492 del 29 de junio de 2001, mediante los cuales se suprimió el cargo que desempeñaba y se dispuso el retiro del servicio, respectivamente. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara su reintegro con el pago indexado de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta su revinculación efectiva; que se declarara la continuidad de la relación laboral; y que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en la ley. Informó que en el momento del retiro del servicio, ocupaba el cargo de Técnico en condición de provisional. Afirmó que se infringieron normas de rango legal y constitucional porque no existía comisión de personal en la entidad; que los actos fueron expedidos con falsa motivación porque la administración municipal no realizó los estudios técnicos con el rigor que las normas exigen y se desconoció el principio de mérito porque no se evaluó el desempeño de quienes continuarían en la planta de personal después de la supresión de cargos. El municipio demandado contestó la demanda en la oportunidad procesal. Se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de “Carencia del derecho sustancial”. Adujo que las normas relacionadas por el actor solo aplican a funcionarios de carrera administrativa y el actor ocupaba el cargo en condición de nombramiento provisional. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que el actor era funcionario de libre nombramiento y remoción,

dada la condición que asigna el nombramiento provisional y por ello era procedente el retiro discrecional. LA APELACION El demandante solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. Reitera la necesidad de que estuviera funcionando, en el momento de la supresión, la comisión de personal como condición de validez del proceso. Manifiesta que la decisión de desvinculación dentro de un proceso de supresión de cargos no es discrecional y que en su caso, no se soportó en un verdadero estudio técnico, en la medida en que no se evaluaron adecuadamente las hojas de vida de quienes ocupaban los cargos suprimidos. CONSIDERACIONES Esta Sala ha reiterado que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa que encuentra justificación en que el interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Por tal motivo, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el empleo. La Constitución y la ley conceden a la administración la facultad para suprimir empleos y señalan el procedimiento respectivo que en voces del artículo 41 de la ley 443 de 1998 exige soportarse en un estudio técnico. Al respecto, el decreto 1572 de 1998 señala lo siguiente: “Artículo 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los

órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. “ Según lo anterior, las razones que motivan la supresión de cargos se deben deducir de un documento mediante el cual se acredita la necesidad del servicio que sirve de causa a la decisión de la administración de: o bien reducir los cargos de la planta de personal (simple supresión de cargos) o bien modificar la estructura orgánica de la entidad municipal (reestructuración orgánica). Respecto del cargo relacionado con el contenido del estudio técnico, la Sala no comparte el argumento del actor, porque la finalidad de dicho estudio técnico, según lo estipulan las normas, es acreditar la necesidad de suprimir cargos y modernizar la administración y no evaluar los servicios de quienes van a ser revinculados con la entidad. Para éste ultimo efecto, y comoquiera que la supresión implica necesariamente una reducción de la planta de personal, la entidad tiene una facultad discrecional para decidir a quienes incorpora en la nueva planta y a quienes no. Tal facultad es discrecional porque el nominador no está obligado a motivar la decisión de incorporación de los funcionarios en la nueva planta. No obstante, tal como el artículo 36 del C.C.A. lo estipula, debe ser ejercida en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que

subsisten en la nueva planta, siempre que existen vacantes o cuando los cargos estén ocupados por empleados provisionales o encargados. Cuando no existen vacantes, la administración puede optar frente al menor número de cargos a incorporar los funcionarios que considera más convenientes al servicio público. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorporao se mantieneen la nueva planta de personal a una persona con menor derecho del que corresponde al empleado escalafonado, bien sea porque se incorporó a un empleado provisional, o porque frente a dos empleados con igual condición de estabilidad (carrera administrativa) se opta por incorporar a quien tiene un menor mérito. En este sentido bien puede demandarse el control jurisdiccional del acto discrecional expedido en un proceso de supresión, acreditando el menor derecho de quien continuó en la planta de personal, frente a quien fue retirado. Para ello resulta inocua la afirmación genérica de un mejor derecho, en presencia de la presunción de legalidad del acto administrativo, que asigna al demandante la carga probatoria de los hechos que desvirtúan el juicio de legalidad que las normas imponen. Además de que en el presente proceso no se observa la prueba pertinente respecto de un derecho preferente del actor a su incorporación, tal situación resulta particularmente dudosa habida cuenta de su condición de empleado con nombramiento en provisionalidad que resultaba precaria frente a todos los empleados de carrera administrativa que pudieron se incorporados. Frente al cargo de no haberse integrado la comisión de personal en la entidad, la Sala desechará igualmente los argumentos en este sentido. Según lo estipula el numeral del artículo 61 de la ley 443, las

funciones de la mencionada Comisión de Personal, relacionadas con el proceso de supresión de empleos, se orientan a conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que formulen los empleados, cuando se les supriman sus empleos, si consideran que han sido vulnerados sus derechos. Se trata de una posibilidad u opción de quienes han sido retirados por supresión de cargos, para reclamar dentro del procedimiento administrativo los derechos que consideren afectados, opción que no puede ser entendida como un requisito de validez del acto de supresión o del que niega la incorporación, porque las normas legales no la consideran parte del proceso legal o debido que se debe agotar para la formación de la voluntad administrativa. No se observa al respecto, que el actor hubiera acudido a dicha instancia, -a la que aparentemente faltaba un miembroen reclamo de sus derechos de carrera por preferencia para ser reincorporado a la entidad. Por ello, el control sobre tal derecho de preferencia fue ejercido en vía judicial, como lo planteó la demanda, y fue válidamente decidido en la sentencia de primera instancia que negó los cargos impetrados sin desconocimiento de sus derechos de contradicción y de defensa. Lo anterior es suficiente para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 28 de enero de 2005 mediante la cual se denegaron las

pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por FERNEY ARRENDON

MONTAÑO contra el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia, fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA Salvó voto