CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2002-00809-01(4421-05)-2006

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION – En el sector público procedía respecto de las pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 / SENTENCIA DE NULIDAD – Tiene efectos retroactivos / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA – No puede ser afectada por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Este y el artículo 1 del decreto 2108 de 1992, rigieron desde su expedición hasta la fecha de tal declaratoria de inexequibilidad, y extienden sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho El artículo 116 de la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 estableció un reajuste de las pensiones de jubilación del sector público reconocidas con anterioridad al año

1989. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992, que ordenó un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 1995, por ser violatorio de la unidad de materia ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario, el artículo regulaba un asunto prestacional. La Corte precisó que los efectos del fallo no podrían afectar las situaciones jurídicas consolidadas mientras

estuvo vigente la norma. Invocó como fundamento el artículo 58 de la C.P. que consagra el principio de los derechos adquiridos. Esta sección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 11 de junio de 1998, declaró nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. La declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo y la sentencia de inexequibilidad con fundamento en la cual se declaró la nulidad, fijó los efectos de la decisión expresando que ella no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el derecho. La sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener, en consecuencia, iguales alcances. Con base en estos criterios debe la Sala examinar si en el caso concreto los derechos del actor se consolidaron antes de la declaratoria de inexequibilidad. El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-00809-01(4421-05)

Actor: LUIS DAMARY DE LA CRUZ CASTILLO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia del 14 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por LUIS DAMARY DE LA CRUZ CASTILLO contra el Departamento del

Valle del Cauca. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio APS No. 2244 de 14 de agosto de 2001, proferido por el Área de Prestaciones Sociales y Procesamiento de Nómina de la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento del Valle del Cauca, que negó al actor el reconocimiento del ajuste pensional gradual ordenado por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 del mismo año, en razón a que fue jubilado antes del 1 de enero de 1989; y del artículo 1 de la Resolución No. 646 de 24 de octubre de 2001, proferida por la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento de Valle del Cauca, que negó el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo mencionado. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de

restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación en el 28%, por haber adquirido su derecho antes del 1 de enero de 1989, límite establecido por el respectivo decreto reglamentario, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, desde 1993 hasta que se produzca el fallo definitivo; reconocerle y pagarle los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988; reconocerle y pagarle las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor y al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; y condenar en costas a la entidad demandada conforme al artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1048 del 17 de mayo de 1982, el Departamento del Valle del Cauca reconoció la pensión de jubilación al señor LUIS DAMARY DE

LA CRUZ CASTILLO .

Solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación por los años 1993 y 1994 en un 12 %; 1995 en un 4 %, como lo establece el Decreto 2108 de 1992, reglamentario del artículo 116 de la Ley 6 del mismo año. Dicha solicitud la presentó el 9 de agosto de 2001 y la dirigió al Gobernador del Departamento del

Valle del Cauca. Contra el oficio APS No. 2244 del 14 de agosto de 2001, presentó recurso de apelación, en forma oportuna, el que fue desatado en forma negativa mediante la Resolución No. 646 del 24 de octubre de 2001. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 25; Ley 6 de 1992, artículo 116 y Decreto Reglamentario 2108 del mismo año y demás normas concordantes y complementarias. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 65 a 74). Sostuvo que el Gobierno Nacional es quien fija el régimen prestacional para las entidades territoriales y los artículos 116 de la Ley 6 de 1992 y 1° del Decreto 2108 de 1992 se refieren a las pensiones de jubilación del sector público nacional. El actor fue jubilado por el Departamento del Valle del Cauca mediante Resolución No. 1048 del 17 de marzo de 1982, por lo que le es aplicable el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, que rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue declarado inexequible. Conforme a la norma citada concluyó el fallador de instancia que si la pensión reconocida presentare diferencia con los aumentos salariales el reajuste deberá hacerse con base en lo consagrado por el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6 de 1992, es decir, 12% para los años 1993 y 1994 y 4%

para el año 1995. La entidad demandada deberá reajustar la pensión tal como se expresó en el párrafo anterior, y las sumas a pagar se indexarán teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación (fls. 78 a 80). Manifestó que la sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995 perentoriamente dispuso: “la declaratoria de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia solo (sic) tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo ...”., dejando a salvo derechos adquiridos de algunos pensionados como lo eran 1) todos los aludidos en el campo de aplicación señalado por el artículo 116, que no eran otros que los pensionados “del sector público nacional”, a quienes las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las respectivas pensiones debían aplicar de oficio los citados reajustes y no lo hicieron en su vigencia; y 2) aquellos pensionados que no pertenecían al sector público nacional pero que habían intentado las acciones judiciales respectivas en vigencia de la Ley, sin que se hubiera desatado el litigio al declararse la inexequibilidad. El actor está excluido del campo de aplicación del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, por ser pensionado del orden territorial, razón por la cual la entidad

pagadora de su pensión no debía reconocer oficiosamente el reajuste pensional, además de que operó el fenómeno de la prescripción trienal. El actor hace su reclamación e instaura la respectiva acción después de 7 años de la declaratoria de inexequibilidad, infiriéndose, en consecuencia, que tampoco se ubica en el segundo grupo de los pensionados favorecidos con los efectos especiales previstos en la sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995. En relación con los derechos adquiridos debe decirse que sólo a quienes tenían un derecho adquirido al momento de notificarse la decisión debe reconocérseles, pero esta no es la situación del actor, toda vez que como no pertenecía a los pensionados del orden Nacional, dado que su pensión está a cargo del ente Departamental, cuando fue declarada inexequible la norma que consagraba los reajustes reclamados no había adquirido derecho a ellos, porque el texto legal no les concedía ningún derecho a los pensionados que no pertenecieran al orden Nacional. De tal manera que el actor al momento de la inexequibilidad de la norma tenía una mera expectativa bajo la consideración de que no extender la norma a los servidores de los órdenes territoriales violaba el derecho a la igualdad, y debe recordarse que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley nueva que las anule o cercene. El actor antes de la declaración de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 no tenía derecho al reajuste pretendido y, por ende, no puede concedérsele el reajuste como lo hizo erradamente el Tribunal de primera

instancia. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

ACTOS DEMANDADOS

1. Oficio APS 2244 de 14 de agosto de 2001, proferido por la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento del Valle del Cauca, a través del cual se negó al actor el ajuste pensional ordenado por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 del mismo año (fl. 3).

2. La Resolución No. 646 de 24 de octubre de 2001, que resolvió negativamente el recurso de apelación contra el oficio mencionado (fl.11 a 13).

PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que el Departamento del Valle del Cauca le reconozca el reajuste de la pensión de jubilación en los términos del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 1048 de 10 de mayo de 1982 (fl. 19), el Departamento del Valle del Cauca autorizó el pago de una pensión de jubilación, en cuantía de $12.799.33, a favor del actor. ANÁLISIS DE LA SALA El artículo 116 de la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 estableció un reajuste de las pensiones de jubilación del sector público reconocidas con anterioridad al año 1989, con el siguiente tenor literal: “Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con

anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo”. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992, que ordenó un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en cita: “Artículo 1º. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Año de causación del Porcentaje del reajuste aplicable a partir 1 de enero del año: derecho a la pensión 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0 -- El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 1995, por ser

violatorio de la unidad de materia ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario, el artículo regulaba un asunto prestacional. La Corte precisó que los efectos del fallo no podrían afectar las situaciones jurídicas consolidadas mientras estuvo vigente la norma. Invocó como fundamento el artículo 58 de la C.P. que consagra el principio de los derechos adquiridos. Expuso en relación con este aspecto: “...La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la

Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello…”. (Resalta la Sala) El Decreto 2108 de 29 de diciembre de 1992, reajustó las pensiones del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 6ª de 1992, artículo 116. Ahora bien, en sentencia del 11 de diciembre de 1995, expediente No. 15723, MP. doctora Dolly Pedraza de Arenas, esta Sala decidió inaplicar la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, ya que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin discriminación alguna, nacionales y territoriales. Posteriormente, esta Sección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, declaró

nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992.

Expresó: “ 2. Como se ve claramente, fue la ley reglamentada la que restringió sus alcances a las pensiones de jubilación del sector público nacional, y en tales condiciones el gobierno nacional al expedir el decreto reglamentario, no podía disponer algo diferente, tratando de ampliar su campo de aplicación a las pensiones de los órdenes municipal y departamental, porque ello habría sido violatorio de la competencia reglamentaria en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución

Política.

3. Sinembargo, (sic) como la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del transcrito artículo 116, mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995, la Sala habrá de declarar la nulidad de la norma acusada que la reglamentó, de acuerdo con su reiterada jurisprudencia, por ser ello una obvia consecuencia de tal determinación.”.

La declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo y la sentencia de inexequibilidad con fundamento en la cual se declaró la nulidad, fijó los efectos de la decisión expresando que ella no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el derecho. La sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener, en consecuencia, iguales alcances. Con base en estos criterios debe la Sala examinar si en el caso concreto los derechos del actor se consolidaron antes de la declaratoria de inexequibilidad.

El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. Conforme a lo anterior no puede la entidad demandada sustentar la negativa del derecho del actor en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, pues ella, precisamente, al determinar sus efectos ordenó que los reajustes dejados de pagar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había consolidado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad. Adviértase que se debe acreditar la calidad de pensionado y estar devengando la mesada pensional para el 1 de enero de 1989 porque el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 claramente dispuso como razón de ser del ajuste ordenado el compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación, es decir, se trató de acercar las mesadas pensionales a los salarios que se devengaban en esa fecha los servidores públicos que desempeñaban empleos equivalentes a los que habían ejercido los pensionados. A su vez, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, que ajustó las pensiones de jubilación, expresamente dispuso, en su artículo 1, que las pensiones a

reajustar serían las reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios; en el artículo 2 ordenó que las entidades encargadas del pago de las pensiones reajustarán la pensión con base en el valor de la misma. El artículo 3 previó que el reconocimiento de los reajustes no se tendrá en cuenta para la liquidación de las mesadas atrasadas y el artículo 4 estableció que no producirá efectos retroactivos. Como en el presente caso el demandante obtuvo el reconocimiento de su pensión mensual vitalicia de jubilación a traves de la Resolución No. 1048 de 17 de mayo de 1982 (fl. 26 anexo) y empezó a disfrutarla a partir del 16 de agosto del mismo año por retiro del servicio (fl.19), ello es, antes del 1 de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma, debe concluir la Sala que el actor cumplió con los supuestos de hecho de la norma, motivo que conduce a reconocerle el reajuste pensional reclamado. Por las razones que anteceden el proveído impugnado merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 14 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda

incoada por Luis Damary de la Cruz Castillo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE