CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2002-01420-01(5852-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / – REGIMEN DE TRANSICION - La aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 se hace en forma integral y no parcial Conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes para el 1º de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 - tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues reunía los dos presupuestos exigidos en la norma legal y por tanto debió aplicársele el régimen anterior. Es claro entonces que el demandante tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 13 de octubre de 1993. La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de discusión, la Ley 100 de 1993. PENSION DE JUBILACION – Conforme a la Ley 62 de 1985 ningún factor diferente a los señalados por ella, sobre los cuales es imperativo el

descuento por aportes, puede válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. La Ley 33 de 1985 regula de manera "general" el derecho a la pensión de jubilación con relevancia en los aportes sobre los factores pertinentes, y deroga la normatividad "general" pensional anterior con citación de los arts. 27 y 28 del Decreto 3135/68, por lo que se entiende que a partir de su vigencia se aplica a sus destinatarios. El Art. 3° de esta Ley establece que se deben pagar aportes en favor de la Caja de Previsión por las retribuciones que perciben los empleados oficiales, y luego señala los factores sobre los cuales se deben liquidar aportes a los empleados oficiales nacionales, para finalmente precisar que las pensiones de empleados oficiales de cualquier orden se deben liquidar sobre los mismos factores por los cuales se haya aportado; pero, ese artículo 3° fue modificado por el Art. 1° de la Ley 62 de

sep. 16/85, que lo reemplazó totalmente donde se determina que los empleados oficiales deben pagar aportes a las Cajas a las cuales estén afiliados, que esos aportes se pagarán sobre los factores remunerativos que allí se precisan y que las "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985, en la que no están incluidos la prima de servicio, de vacaciones, de navidad y de alimentación, que como aparece acreditado devengó la parte actora durante el último año de servicios, por lo cual no es viable computarlos en la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida, no obstante sobre tales factores se hubieran efectuado los descuentos de ley. Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en la ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-01420-01(5852-05)

Actor: DELIO JORGE GUERRERO GUERRERO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de enero de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor DELIO JORGE GUERRERO GUERRERO demandó de esta jurisdicción declarar nula la Resolución No. 21991 del 17 de septiembre de 2001 expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo por no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto y concedido mediante auto No. 109562 del 31 de octubre de 2001. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios y sobre los cuales se efectuaron los descuentos, actualizando dicho valor; igualmente pidió la indexación de la condena, el reconocimiento de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

HECHOS: En la demanda se relataron: El señor DELIO JORGE GUERRERO GUERRERO trabajó durante 29 años como funcionario al servicio del

Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario INPEC, hasta el 30 de noviembre de 1992, fecha de retiro del servicio. El último cargo desempeñado fue el de Director de la cárcel de Abejorral (Antioquia). El 13 de octubre de 1993 adquirió el status de jubilado al cumplir 55 años de edad. La Caja Nacional de Previsión Social por medio de la Resolución No. 000930 del 7 de febrero de 1995 reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación del demandante con efectos desde el 13 de octubre de 1993. La entidad liquidó la pensión tomando como base la asignación básica y la bonificación por servicios, pero no tuvo en cuenta los otros factores integrantes del salario devengados por el demandante durante su último año de servicios. La Caja Nacional de Previsión Social negó la solicitud de reliquidación pensional formulada por el demandante. Se dice en la demanda que la pensión de jubilación es un derecho de carácter vitalicio e imprescriptible, por lo cual, son admisibles las reclamaciones que sobre la misma se formulen en cualquier tiempo. La Caja Nacional de Previsión Social no acepta incluir algunos factores constitutivos de salario devengados por el demandante durante el último año de servicios. Los factores integrantes del salario que omitió la Caja Nacional de Previsión al efectuar la liquidación del monto fijado a la pensión del demandante, de acuerdo con la Resolución No. 00930 del 7 de febrero de 1995, son: prima semestral o de servicios, prima de navidad, primas de vacaciones y de antigüedad; y, los auxilios de alimentación y de transporte. El 9 de febrero de

2001 el demandante presentó de nuevo ante la Caja Nacional de Previsión Social, una petición de reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta por medio de la Resolución No. 21991 del 17 de septiembre de 2001, por intermedio de la Subdirección de Prestaciones Económicas. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación, el cual no ha sido resuelto. Como normas violadas se citan los artículos 2º., 6º., 13º., 25º., 53º. Y 58º de la Constitución Política. Código Sustantivo del Trabajo arts.127 y 128. Ley 6ª de 1945, art. 17; Decreto 1045 de 1978 art. 45; ley 33 de 1985 art. 1º; Ley 62 de 1985 art. 1º., ley 100 de 1993 art. 36. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accede a las pretensiones de la demanda. Señala que la situación fáctica de la parte actora encuadra dentro del artículo 4 de la ley 4ª de 1966 y su decreto reglamentario 1743 de 1966. Que de acuerdo con lo previsto en la ley 65 de 1946 debe considerarse salario para todos los efectos legales, toda aquella suma que perciba el trabajador de manera habitual como retribución de sus servicios personales. El salario no está constituido únicamente por la asignación básica, sino por todas las sumas que habitualmente reciba el empleado como retribución por un servicio. Se ordena la reliquidación incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, de acuerdo con el certificado que obra a

folio 37 del cuaderno principal del expediente. Expresa que de conformidad con la ley 65 de 1946, para efectos prestacionales se considera salario toda retribución que perciba el trabajador en beneficio directo. Es decir, no puede considerarse como tal, únicamente la asignación básica mensual asignada por la ley, sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por un servicio. LA APELACION Al recurrir la sentencia, la parte demandada considera que la liquidación del demandante se efectuó de acuerdo con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, esto es, tomando en cuenta los factores sobre los cuales aportó para el régimen de pensiones a la entidad de previsión. Corrido el traslado para alegar, la entidad demandada insiste en la legalidad de los actos demandados. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en el presente caso de decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 21991 del 17 de septiembre de 2001, y el acto ficto que la confirmó; y, establecer si le asiste el derecho al demandante de que su pensión sea reliquidada tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. DEL MARCO NORMATIVO El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las

mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. ...” (se subraya). Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 - tuviesen 35 o más años de

edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues reunía los dos presupuestos exigidos en la norma legal y por tanto debió aplicársele el régimen anterior, ya que había cumplido - para esa fecha - más de 15 años de servicios al Estado y más de 40 años de edad1. La Ley 33 de enero 29 de 1985, aplicable al caso concreto, dispuso en su artículo 1º: “ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ...”. Es claro entonces que el demandante tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 13 de octubre de 1993. La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de

discusión, la Ley 100 de 1993. 1 Folios 25 y s.s. cuaderno ppal. Fls. 9 y s.s. cuaderno de antecedentes administrativos. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. La Ley 33 de 1985 regula de manera "general" el derecho a la pensión de jubilación con relevancia en los aportes sobre los factores pertinentes, y deroga la normatividad "general" pensional anterior con citación de los arts. 27 y 28 del Decreto 3135/68, por lo que se entiende que a partir de su vigencia se aplica a sus destinatarios. El Art. 3°. de esta Ley -norma "general"- establece que se deben pagar aportes en favor de la Caja de Previsión por las retribuciones que perciben los empleados oficiales, y luego señala los factores sobre los cuales se deben liquidar aportes a los empleados oficiales nacionales, para finalmente precisar que las pensiones de empleados oficiales de cualquier orden se deben liquidar sobre los mismos factores por los cuales se haya aportado;

pero, ese artículo 3° fue modificado por el Art. 1° de la Ley 62 de sep. 16/85, que lo reemplazó totalmente (con nuevo texto) donde se determina que los empleados oficiales deben pagar aportes a las Cajas a las cuales estén afiliados, que esos aportes se pagarán sobre los factores remunerativos que allí se precisan y que las "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y festivos, hora extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Como puede verse allí no están incluidos la prima de servicio, de vacaciones, de navidad y de alimentación, que como aparece acreditado devengó la parte actora durante el último año de servicios, por lo cual no es viable computarlos en la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución No.00930 del 7 de febrero de 1995, no obstante sobre tales factores se hubieran efectuado los descuentos de ley. Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor

diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en la ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional. En el caso concreto, en el acto de reconocimiento pensional la entidad tomó en cuenta como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; factores contenidos en el art. 1º de la ley 62 de 1985, norma aplicable a la situación particular del demandante, motivo por el cual no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión en los términos en los que reclama en la demanda al solicitar la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. La certificación sobre los factores devengados por el demandante y que toma en cuenta la Sala, como elemento de prueba válido para acreditar el supuesto normativo, es la que obra a folios 19 y siguientes del cuaderno principal del expediente, según la cual se rectifica la información suministrada en certificaciones anteriores, en cuanto fueron copiadas de nóminas mal elaboradas, precisando los funcionarios que la expiden, que al demandante no le fueron cancelados el auxilio de transporte y la prima de antigüedad. Factor este último que si bien la ley incluye en la base de liquidación, no fue devengado por el demandante. Las pretensiones no están llamadas a prosperar debiendo así la Sala proceder a REVOCAR la sentencia recurrida en cuanto accedió a las pretensiones del demandante. Por lo anterior, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de enero de 2005, dentro del proceso instaurado por DELIO JORGE GUERRERO GUERRERO, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

PROYECTO DE SENTENCIA Expediente : 5852-2005

Tribunal : Valle del Cauca

Magistrado : ALVARO PIO GUERRERO

Demandante : DELIO JORGE GUERRERO GUERRERO

Apoderado : GUILLERMO NIETO HAMMAN Demandado: Caja Nacional de Previsión Social Actos demandados : Resolución No. 21991 del 17 de septiembre de 2001 y acto ficto derivado del silencio administrativo respecto del recurso interpuesto.

Asunto : Pensión Ordinaria de jubilación.- empleado de la rama ejecutiva.

REGIMEN DE TRANSICION ART. 36 LEY 100 DE 1993.Síntesis del problema : Para el demandante, al liquidar la pensión de jubilación la

entidad de previsión social no incluyó todos los factores salariales aplicando el régimen de transición previsto en el art. 36 de la ley 100 de 1993. El Tribunal ACCEDIO a las pretensiones de la demanda. Consideró que en la liquidación se debe incluir todo lo devengado por la demandante. Aplica la ley 65 de 1946 en cuanto define como salario todas las sumas que habitualmente percibe el trabajador. En la apelación, Al recurrir la sentencia, la parte demandada considera que la liquidación de la demandante se efectuó de acuerdo con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, esto es, tomando en cuenta los factores sobre los cuales aportó.

Proyecto de decisión : … Conforme al art. 36 de la ley 100 de 1993, quienes para el 1º de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 - tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues reunía los dos presupuestos exigidos en la norma legal y por tanto debió aplicársele el régimen anterior, ya que había cumplido - para esa fecha - más de 15 años de servicios al Estado y más de 40 años de edad. Es claro entonces que el demandante tiene derecho a que se le aplique en

su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, esto es, la ley 33 de 1985, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionada el 13 de octubre de 1993. La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de discusión, la Ley 100 de 1993. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. La Ley 33 de 1985 regula de manera "general" el derecho a la pensión de jubilación con relevancia en los aportes sobre los factores pertinentes y deroga la normatividad "general" pensional anterior con citación de los arts. 27 y 28 del dl. 3135/68, por lo que se entiende que a partir de su vigencia se aplica a sus destinatarios. El Art. 3°. de esta Ley -norma "general"- determina que se deben pagar APORTES en favor de la Caja de Previsión por las retribuciones que

perciben los empleados oficiales y luego señala los factores sobre los cuales se deben liquidar aportes a los empleados oficiales nacionales, para finalmente precisar que las PENSIONES DE EMPLEADOS OFICIALES DE CUALQUIER ORDEN se deben liquidar sobre los mismos factores por los cuales se haya aportado; pero, ese artículo 3° fue MODIFICADO por el Art. 1° de la Ley 62 de sep. 16/85, que lo reemplazó totalmente (con nuevo texto) donde se determina que los empleados oficiales deben pagar aportes a las Cajas a las cuales estén afiliados, que esos aportes se pagarán sobre los factores remunerativos que allí se precisan y que las "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y festivos, hora extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. . Como puede verse allí no están incluidos la prima de servicio, de vacaciones, de navidad y de alimentación, que como aparece acreditado devengó la parte actora durante el último año de servicios, por lo cual no es viable computarlos en la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución No.00930 del 7 de febrero de 1995, no obstante sobre tales factores se

hubieran efectuado los descuentos de ley. En el acto de reconocimiento pensional la entidad tomó en cuenta como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; factores contenidos en el art. 1º de la ley 62 de 1985, norma aplicable a la situación particular de la demandante, motivo por el cual no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión en los términos en los que reclama en la demanda. La certificación sobre los factores devengados por el demandante y que toma en cuenta la Sala es la que obra a folios 19 y siguientes del cuaderno principal del expediente según la cual se rectifica la información suministrada en certificaciones anteriores, precisando que al demandante no le fue cancelada la prima de antigüedad. Estos documentos fueron aportados por el demandante al interponer el recurso de apelación en vía gubernativa. Las pretensiones no están llamadas a prosperar debiendo así la Sala proceder a REVOCAR la sentencia recurrida en cuanto accedió a las pretensiones de la demandante.

Decisión : REVOCA el fallo y en su lugar se NIEGAN las pretensiones de la demanda.