CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2002-03942-01(6635-05)-2006

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Negada por falta de requisito de edad. No se trata de un régimen pensional especial / DOCENTE - No reconocimiento de pensión de jubilación a la edad de 50 años / EDADRequisito para la pensión de jubilación / COMPATIBILIDAD PRESTACIONAL - Docentes: Pension y sueldo Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de

nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes

del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia recurrida FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 224 DE 1972 - ARTICULO 5 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTICULO 70

NOTA DE RELATORIA: La sala se pronuncio en igual sentido dentro de los procesos numero 2060/05 de febrero 9 de 2006; 0823/05 de febrero 16 de 2006; 0844/05 de febrero 23 de 2006; 4888/05 de marzo 9 de 2006; 3577/05 de marzo 16 de 2006; 4801/05 de marzo 30 de 2006; 6413/05 de abril 20 de 2006; 1245/05 de mayo 4 de 2006 M.P. Jaime Moreno García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03942-01(6635-05)

Actor: ISABEL RIOS BETANCOURT

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de enero de 2004, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por ISABEL RIOS BETANCOURT contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. La actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 3108 del 26 de diciembre de 2001 y 812 del 14 de mayo del mismo año, mediante las cuales se negó el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación.

Que como consecuencia de tal declaración ordene a la entidad demandada que le reconozca y pague una pensión de jubilación a partir del momento en que se consolidó el derecho, con los reajustes y demás beneficios consagrados en la ley.

2. La demandante relata que por haber prestado sus servicios durante más de 20 años al Estado en el ramo de la docencia oficial y haber cumplido 50 años de edad, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación. Señala

que mediante Resoluciones acusadas la entidad demandada negó su solicitud por no haber acreditado, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

3. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que la Ley 6ª de 1945 fue derogada por la ley 33 de 1985 que unificó la edad para pensión para todos los servidores oficiales afiliados a las Cajas de Previsión.

Señaló que los docentes no están incluidos dentro de la excepción prevista en el artículo 1º la Ley 33 de 1985, dado que no existe un régimen especial de pensiones. Indicó que la Ley estableció un régimen de transición para quienes tuviesen 15 años de servicio para el 29 de enero de 1985, requisito que no cumple la actora. Finalmente propuso la excepción de inexistencia del derecho. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 57 – 63). El a quo en primer término precisó que la “inexistencia del derecho” no es una excepción como quiera que no impide el nacimiento de la obligación sino que tiene que ver con el estudio de fondo del proceso, razón por la cual no amerita pronunciamiento. Hizo luego un recuento normativo así como de las pruebas que obran en el plenario para concluir que para el momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 la actora no contaba con los 15 años de servicio que le hubiesen permitido quedar incluido en el régimen de excepción, por lo que no puede reclamar la

aplicación del régimen pensional anterior (Ley 6ª de 1945) razón por la cual para obtener el reconocimiento de la pensión debe llegar a los 55 años; y por ello las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar. EL RECURSO El apoderado de la recurrente argumentó que la legislación especial dictada para los docentes oficiales contempla garantías y prestaciones sociales que benefician sólo a los educadores al servicio del Estado; y por tanto, no forman parte del régimen común establecido para los demás empleados públicos del orden nacional. Afirmó que la legislación ha preservado para los docentes un régimen especial gracias al cual se les permite tener doble estatus de pensionado y empleado. Destaca que la Ley 115 de 1994 antes que expedir un régimen especial de educadores lo que hace es ratificarlo. Adujo que la Ley 33 de 1985 no es aplicable al caso de autos como quiera que en el inciso final del artículo 1º se exceptúa de su aplicación a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Alegó que de conformidad con lo previsto en Decreto 1440 de 1992 los docentes que al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992 se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto Ley 2277 de 1979 y 91 de 1989 conservan sus derechos adquiridos; derechos entre los cuales se encuentra el acceder a la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 de servicio. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierten las Resoluciones Nos. 3108 del 26 de diciembre de 2001 (fls. 10

– 11) y 812 del 14 de mayo del mismo año (fls. 13 – 14) por medio de las cuales el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Valle del Cauca, negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, porque no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio a la fecha de expedición de la mencionada Ley 33. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación

equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación – 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario (fl. 6) se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 la demandante sólo contaba con un tiempo de servicio de 6 años, 3 meses y 12 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (se destaca). Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que la Ley 33 de 1985 al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen

especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “ De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que

hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden

departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo

al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veintiocho (28) de enero de dos mil cuatro (2004), en el proceso promovido por ISABEL RIOS BETANCOURT. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO