CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2002-04660-01(7703-05)-2007

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Régimen aplicable / PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Requisitos Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo a régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2 del artículo 1° la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada. El actor prestó sus servicios como docente del 1 de octubre de 1973 al 26 de enero de 2004,, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 11 años, 4 meses y 12 días de servicio. En consecuencia, es claro que el demandante no está cobijado por el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 que le permitía pensionarse a los 50 años de edad, razón por la cual

el acto que le reconoció la pensión a los 55 años de edad se encuentra ajustado a la legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04660-01(7703-05)

Actor: OMAR BUENO PASTRANA

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por OMAR BUENO

PASTRANA, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2792 de 2 de noviembre de 2001, parcial, y 2690 de 9 de septiembre de 2002, emitidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Valle del Cauca. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión ordinaria de jubilación desde la fecha en que se hizo exigible y no desde la fecha en que se reconoció y cancelarle las mesadas atrasadas debidamente indexadas tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante nació el 25 de diciembre de 1945 por lo que en la actualidad cuenta con más de 50 años de edad. Desde el 1 de octubre de 1973 desempeña labores de docente en el Departamento del Valle del Cauca que en la actualidad continúa prestando. Mediante Resolución No. 2792 de 2 de noviembre de 2001, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años de edad y 20 de servicio. El recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior fue desatado en forma negativa a través de la Resolución No. 2960 de 9 de septiembre de 2002 argumentando que el actor no tenía derecho a que su pensión fuera reconocida conforme a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Ley 6 de 1945, artículo 17; Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 115 de 1994, artículo 179; Decreto 2277 de 1979 y Decreto 196 de 1995, artículo 5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda (fls. 52 a 65). Manifestó que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 se aplicaba a los empleados del orden territorial la Ley 6 de 1945 que establecía como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 50 años de edad y 20 de

servicio continuo o discontinuo al Estado. Tal disposición fue modificada por la Ley 33 de 1985 que estableció la edad de jubilación en 55 años sin distinguir el género. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación, 29 de enero de 1985 (sic), tuvieran 15 años continuos o discontinuos al servicio del Estado, creando un régimen de transición que permitía aplicar la ley anterior, que no beneficia al actor pues para esa fecha sólo contaba con 13 años de servicio. Respecto de la afirmación de que los docentes tienen un régimen pensional especial manifestó que desde la Ley 6 de 1945 se le aplica el régimen de todos los servidores del Estado, salvo algunos privilegios como la pensión gracia creada por la Ley 114 de 1913, o el beneficio que tienen de recibir salario y pensión al mismo tiempo, consagrado en el Decreto 2277 de 1979, sin que ello quiera decir que tienen un régimen especial de pensiones. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación (fl.65). Manifestó su inconformidad diciendo que si bien para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, esta última no fue aplicable a los docentes del orden territorial pues sus pensiones nunca han estado sometidas a los aportes. Además de lo anterior el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le garantizó a los educadores vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el respeto del régimen prestacional que se les aplicaba en la entidad territorial correspondiente, que sólo

era el contemplado en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945. Para efectos de reconocer la pensión de jubilación a la que tienen derecho los docentes no es legal aplicar la Ley 33 de 1945 pues dicha normatividad en su artículo 1 los excluyó de su aplicación por contar con un régimen especial de pensiones. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Omar Bueno Pastrana, en su condición de docente del Departamento del Valle del Cauca, tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca la pensión de jubilación ordinaria a partir del momento en que cumplió 50 años de edad de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y no a los 55 años como lo hizo la entidad demandada en el acto de reconocimiento. Actos acusados

1. Resolución No. 2792 de 2 de noviembre de 2001, expedida por el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento del Valle del Cauca, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del actor, en cuantía de $1.171.485, a partir del 26 de diciembre de 2000, día siguiente al que cumplió 55 años de edad (fl. 2).

2. Resolución No. 2960 de 9 de septiembre de 2002, que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior argumentando que el actor no era beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 pues para la fecha de su entrada en vigencia contaba con 12

años, 2 meses y 9 días de servicio (fl. 5). De lo Probado en el Proceso Según certificado de tiempo de servicio expedido por el Municipio de Buenaventura el 12 de abril de 2004, el actor prestó sus servicios como docente de tiempo completo en el Liceo Femenino del Pacífico del 1 de octubre de 1973 al 26 de enero de 2004 fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia (fl. 41). Según copia del registro civil de nacimiento el actor nació el 25 de diciembre de 1945 (fl. 10). Normatividad Aplicable La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada

pensión”. Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, con el siguiente tenor literal: ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la

pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”. Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y

escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan

cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. Régimen Docente El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. En el artículo 70 ibidem dispuso que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32. La ley 60 de 1993 en su artículo 6º - inciso 3º -, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por La ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración sin que ello signifique un tratamiento especial en esta materia (pensiones). En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, que es el caso del que se ocupa la Sala, pues, la pensión ordinaria puede ser compatible con otra, como la gracia, o con el salario inclusive, pero no más. Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes

ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo a régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2 del artículo 1° la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada. El actor prestó sus servicios como docente del 1 de octubre de 1973 al 26 de enero de 2004 (fl. 41), por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 11 años, 4 meses y 12 días de servicio. En consecuencia, es claro que el demandante no está cobijado por el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 que le permitía pensionarse a los 50 años de edad, razón por la cual el acto que le reconoció la pensión a los 55 años

de edad se encuentra ajustado a la legalidad. Respecto de la afirmación hecha por el apoderado del demandante en el recurso de apelación referente a la aplicación de la Ley 91 de 1989 dirá la Sala que si bien el artículo 15 ibidem estableció que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, tal preceptiva no es aplicable en este caso pues el mismo se refiere a un régimen prestacional especial creado en el ente territorial y no a un régimen pensional que está determinado en normas de carácter general aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de las que no fueron excluidos los docentes nacionales ni nacionalizados. En estas condiciones el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la providencia de 18 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Omar Bueno Pastrana contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ