CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-00609-01(3424-05)-2007

PENSION GRACIA – Beneficiarios / PENSION GRACIA - Liquidación La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 4 ídem, y en cuantía equivalente a la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicio. (art. 1º ibídem) icha pensión fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y; a los Inspectores de Instrucción Pública. ediante la Ley 37 de 1933, se otorgó a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la Ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso que a partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados, durante el último año de servicios. La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica, sin tener en cuenta las primas de alimentación, académica, población, vacaciones y navidad, factores salariales reconocidos durante el año fijado para la causación del derecho (fls. 4 y 5

cuaderno No. 2). Se trató de una decisión apartada a lo consagrado en la Ley, pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el año anterior a su causación, en aplicación del inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que ésta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - No es posible realizarla con base en el salario devengado en el último y definitivo año de servicios Es oportuno reiterar que la orientación dada por el legislador para el reconocimiento de la pensión gracia, fue beneficiar a aquellos docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Por lo que se considera un régimen especial y excepcional de pensión, que no está sujeto a las normas generales que regulan la materia. Al ser un régimen exclusivo, instituido para cumplir su finalidad, debe estar sujeto a las disposiciones contenidas en las normas especiales, por lo que su liquidación se hace cuando el pensionado adquiere el status, o sea, cuando cumple el requisito de los 20 años de servicio, y su reconocimiento será cuando cumple la edad de 50 años, demostrando no haber recibido pensión o recompensa del nivel nacional, al igual que su honradez y consagración. Por ésta razón, no es viable ordenar la reliquidación al retiro definitivo del servicio, porque los factores devengados,

durante el lapso subsiguiente al reconocimiento de la pensión gracia, son útiles para la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Así mismo, porque los docentes pueden percibir la pensión gracia, que es compatible con la pensión de jubilación hasta la edad de retiro forzoso; al igual que la pensión de invalidez, sin que sea posible una doble reliquidación de la pensión gracia que el legislador no previó.

Nota de Relatoría: Se cita la sentencia S-1286 de 13 de octubre de 2005,

Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemus Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación numero: 76001-23-31-000-2003-00609-01(3424-05)

Actor: MARIA RUTH PUERTO SABOGAL

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL RELIQUIDACIÓN PENSIÓN GRACIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA MARÍA RUTH PUERTO SABOGAL por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad del

acto ficto, que negó la reliquidación de la pensión gracia y de la Resolución No. 008252 del 12 de diciembre de 2002, proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, que resolvió el recurso de apelación contra el acto ficto, negándolo. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, la parte actora pretende la reliquidación de la pensión gracia que le fue reconocida, calculada sobre los factores salariales que devengó durante el año anterior al que adquirió el status de pensionada (del 2 de febrero de 1999 al 1 de febrero de 2000); que efectúen los reajustes pensionales consagrados en la Ley 71 de 1988; pagando la diferencia que resulte entre la liquidación inicial y la dispuesta en sentencia, efectuando los ajustes del IPC o al por mayor; dando cumplimiento y aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.

C. A.; y condenando a la entidad demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

Como sustento de las anteriores pretensiones narra los siguientes hechos: La demandante prestó sus servicios como docente, por más de 20 años, siendo el último lugar donde laboró el Colegio Departamental “Carlos Holguín Lloreda” con sede en la ciudad de Santiago de Cali. Adquirió el status pensional el 2 de febrero de 2000, por lo que solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, según lo consagrado en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.

La pensión le fue reconocida mediante Resolución No. 31912 del 15 de diciembre de 2000, en cuantía de $866.800.50, a partir del 2 de febrero de 2000, con base, en la asignación básica, sin tener en cuenta los demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios. Radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social, solicitud de reliquidación de la pensión gracia, con inclusión de todos los factores salariales; el pago de las diferencias en dinero que arrojara la nueva liquidación; y el reajuste pensional señalado por la Ley 71 de 1988. Frente a la anterior solicitud, se configuró el silencio administrativo negativo, por lo que interpuso recurso de apelación. A través de la Resolución No. 8252 del 12 de diciembre de 2002, se resolvió la alzada, accediendo a reliquidar la pensión gracia, incluyendo como factor salarial, las horas extras. Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos: 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; artículos 1 al 5 de la Ley 114 de 1913; artículo 3 de la Ley 37 de 1933; artículo 4 de la Ley 4ª de 1966; artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 1 de la Ley 62 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído de 2 de noviembre de

2004, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: La Ley 114 de 1913 hizo mención a la palabra “sueldo” cuando determinó la cuantía de la pensión gracia, sin embargo, el alcance que tendría actualmente sería de “salario” y “asignación básica” vigentes en el momento. Conforme con el concepto de salario previsto en la Ley 65 de 1946, tanto en el sector privado, como el público, se debe considerar como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, aunque sea otra su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas. El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que además de la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario, pues son sumas habituales que periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Advirtió que las primas de alimentación, grado, escalafón y navidad, constituyen remuneración fija, por lo que la actora tiene derecho al reconocimiento en la reliquidación de la pensión gracia. EL RECURSO Mediante escrito visible a folio 68 y siguientes, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, con base en las siguientes razones: En la liquidación de la pensión gracia se deben tener en cuenta los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales. Enfatiza que las excepciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, se refieren exclusivamente al

tiempo de servicio y edad de jubilación. Expresa que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece los requisitos de tiempo de servicio, edad y porcentaje de pensión a reconocer, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación los factores sobre los cuales se hicieron los aportes a seguridad social durante el último año de servicios. Agrega, que ésta norma señaló excepciones para los empleados oficiales que desempeñen actividades que lo justifiquen y tengan expresa consagración legal y; dispuso un régimen de transición de la legislación. Manifiesta que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, consagró la obligación o el deber de pagar los aportes a la Caja de Previsión, y enumeró taxativamente los factores sujetos a descuento. En su inciso final, dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. Asegura que la consagración legal del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, hace referencia a la excepción del régimen en cuanto a la edad de jubilación, tiempo de servicio y monto de pensión, es decir los “privilegios se refiere (Sic) es solo (Sic) a estos 3 aspectos.” Afirma, que como la pensión gracia no está ligada a una afiliación y a unos aportes, debe ceñirse por la norma general vigente a la fecha en que se adquiere el status pensional, o sea, la Ley 33 de 1985. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto en

el sentido de que la Sentencia de primer grado amerita confirmación. (fls. 92 a 99) Consideró que debe darse aplicación a las normas especiales, esto es, a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, que difieren de las generales que gobiernan a los demás empleados públicos, toda vez, que el caso particular se enmarca dentro de la excepción contenida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; según la cual: “...no quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Concluyó su intervención señalando que la demandante se encuentra sometida a un régimen especial que le concede la pensión gracia, por ser docente territorial de plantel oficial, con 20 años de servicio y 50 años de edad, según lo señalado en la Ley 114 de 1913, por lo que se le debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la docente, en el año inmediatamente anterior al status.

CONSIDERACIONES

ACTOS ACUSADOS

1. Acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo frente a la petición de revisión y reliquidación de la pensión gracia de jubilación de la actora, radicada en CAJANAL el 23 de abril de 2002 (fls. 13-14 cuaderno No

2).

2. Artículo 2 de la Resolución No. 008252 del 12 de diciembre de 2002 (fls. 25-35

cuaderno No. 2), proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL,

mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación contra el acto presunto. PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión gracia, con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. LA PENSION GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 4 ídem, y en cuantía equivalente a la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicio. (art. 1º ibídem) Dicha pensión fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y; a los Inspectores de Instrucción Pública. Mediante la Ley 37 de 1933, se otorgó a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la Ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del

promedio mensual de los salarios devengados, durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO La Subdirectora General de Prestaciones Económicas (E) de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 031912 del 15 de diciembre de 2000 (fl. 9 cuaderno No. 2), reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la actora en cuantía de $866.800.50, efectiva a partir del 2 de febrero de 2000, teniendo en cuenta como factor salarial únicamente la asignación básica mensual. Mediante escrito visible a folio 13 del cuaderno No. 2, la demandante solicitó a CAJANAL la revisión y reliquidación de la pensión gracia, para que se le tuvieran en cuenta como factores salariales las primas de vacaciones, semestral I y II, navidad, académica, de población, vacacional departamental, bonificación calidad y horas extras, señalando como liquidación total de la pensión gracia, la suma de $1 232.402,03. Igualmente solicitó los reajustes pensionales señalados en la ley 71 de 1988; el pago de las diferencias pensionales y la indexación de las sumas dinerarias. La entidad demandada no se pronunció sobre la petición incoada por la actora, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, siendo apelado el 29 de julio de 2002 (fl. 19 cuaderno No. 2) El Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, al resolver el recurso de apelación

interpuesto (fl. 25 cuaderno No. 2), ordenó reliquidar la pensión gracia teniendo en cuenta las horas extras y; dispuso el pago de las diferencias causadas hasta la fecha de inclusión en nómina de la nueva liquidación, que arrojó la suma de $931.357.71. Por lo que éste factor queda excluido de la reliquidación aquí deprecada. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica, sin tener en cuenta las primas de alimentación, académica, población, vacaciones y navidad, factores salariales reconocidos durante el año fijado para la causación del derecho (fls. 4 y 5 cuaderno No. 2). Se trató de una decisión apartada a lo consagrado en la Ley, pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el año anterior a su causación, en aplicación del inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que ésta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la Sentencia del 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo

la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones…” Si bien es cierto que la citada Ley limitó el valor de la liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte actora, por ser beneficiaria de la “pensión gracia”. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes

durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Además con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas, lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben pagar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, los factores salariales devengados durante el año anterior al que adquirió el status pensional, como son las primas de alimentación, académica, población, vacaciones y navidad, excluyendo las horas extras, que fueron incluidas en la Resolución No. 8252 del 12 de diciembre de 2002. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO Por último, es oportuno reiterar que la orientación dada por el legislador para el reconocimiento de la pensión gracia, fue beneficiar a aquellos docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Por lo que se considera un régimen especial y excepcional de pensión, que no está sujeto a las normas generales que regulan la materia. Al ser un régimen exclusivo, instituido para cumplir su finalidad, debe estar sujeto a las disposiciones contenidas en las normas especiales, por lo que su liquidación

se hace cuando el pensionado adquiere el status, o sea, cuando cumple el requisito de los 20 años de servicio, y su reconocimiento será cuando cumple la edad de 50 años, demostrando no haber recibido pensión o recompensa del nivel nacional, al igual que su honradez y consagración. Por ésta razón, no es viable ordenar la reliquidación al retiro definitivo del servicio, porque los factores devengados, durante el lapso subsiguiente al reconocimiento de la pensión gracia, son útiles para la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Así mismo, porque los docentes pueden percibir la pensión gracia, que es compatible con la pensión de jubilación hasta la edad de retiro forzoso; al igual que la pensión de invalidez, sin que sea posible una doble reliquidación de la pensión gracia que el legislador no previó. Este planteamiento ha sido reiterado en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, como se observa en sentencia S-1286 de 13 de octubre de 2005, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemus Bustamante, que dijo: “No es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda

definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior.” En este orden de ideas la sentencia apelada deberá ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Confírmase la sentencia del 2 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

APB