CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-01258-01(4621-05)-2006

RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - No procede respecto al salario devengado en el último año de servicio / PENSION GRACIA - Factores de liquidación. No requiere de afiliación del beneficiario a Cajanal / REAJUSTE PENSIONAL - El previsto en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no es aplicable a la pensión gracia En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Sin embargo, la entidad al liquidar la pensión del demandante mediante Resolución N° 028979 del 30 de noviembre de 2000 sólo tuvo en cuenta la asignación básica, dejando por fuera los demás factores salariales devengados como son las primas académica, de alimentación, de primer semestre, de segundo semestre y vacacional que le fueron reconocidos durante el año fijado para la liquidación (1997-1998). Tal decisión resulta equivocada, toda vez que como ya en otras oportunidades lo ha expresado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta pensión a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para el efecto.

Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. Por lo que habrá lugar a revocar el numeral quinto de la sentencia. De tal manera que la inconformidad de la entidad demandada frente al fallo apelado no está llamada a prosperar, y por ello se confirmará parcialmente la providencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro del proceso 2811-05 en marzo 16 de 2006, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01258-01(4621-05)

Actor: HENRY GONZALO RIZO RUIZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de julio de 2004, en el proceso instaurado por HENRY GONZALO

RIZO RUIZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 000084 de 14 de enero de 2003 y el acto ficto o presunto de la petición de 12 de marzo de 2001, proferidos por la Caja Nacional de Previsión Social, que declaró el fenómeno del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto negativo, al no acceder a reliquidar la pensión gracia por omitir la inclusión de los factores que reclama. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, teniendo en cuenta todo lo devengado por concepto de sueldos y demás factores salariales, durante el último

año anterior al status, con los reajustes de ley, la actualización con base en el índice de precios al consumidor certificados por el DANE de acuerdo a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. 2.- La entidad demandada guardó silencio. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las súplicas de la demanda. Dijo que el demandante tiene reconocida la pensión gracia y que ésta se debe liquidar y pagar sobre el promedio mensual obtenido en el último año anterior a la causación del derecho, es decir, entre el 2 de octubre de 1997 a 1° de octubre de 1998, pues el docente recibió como ingreso en el último año de servicio los conceptos de salario básico mensual, prima académica, de alimentación, de primer semestre, de segundo semestre y vacacional como retribución, por lo que tiene derecho a que se reliquide la mencionada pensión con todos los factores devengados. LA APELACION La entidad demandada recurrió oportunamente el fallo. Manifestó que con ocasión de las acciones de inconstitucionalidad contra los artículos 1° y 4° de la ley 114 de 1913, y 3° de la ley 37 de 1933, la Caja Nacional de Previsión Social admite que los profesores con tiempos exclusivos en secundaria tienen derecho a la pensión gracia, pero así mismo tiene claro que cuando se trata de tiempos servidos a la Nación no se tiene vocación a tal reconocimiento. Argumentó igualmente que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales de todos los empleados oficiales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se haya efectuado el

respectivo aporte. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El objeto del debate en el caso sub lite es el monto del reconocimiento pensional, y específicamente los factores legales que se tuvieron en cuenta para su liquidación. De conformidad con la ley 114 de 1913 los maestros de escuelas primarias oficiales tienen derecho a devengar una pensión vitalicia por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, pagada por la Nación, previo el cumplimiento de determinadas condiciones; esta pensión se ha denominado "pensión gracia" debido a que el beneficio se adquiere sin prestar servicios a la Nación. Según el artículo 2º de esta ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4° que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y

pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios...". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo del artículo 1º de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Es preciso aclarar que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se

modificó el artículo 1º de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3º de la citada ley 33. En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes, sino que, como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre todos los factores salariales devengados como retribución por sus servicios durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación de su status pensional. Sin embargo, la entidad al liquidar la pensión del demandante mediante Resolución N° 028979 del 30 de noviembre de 2000 (fls. 39 a 41 cuaderno 2) sólo tuvo en cuenta la asignación básica, dejando por fuera los demás factores salariales devengados como son las primas académica, de alimentación, de primer semestre, de segundo semestre y vacacional que le fueron reconocidos durante el año fijado para la liquidación (1997-1998). Tal decisión resulta equivocada, toda vez que como ya en otras oportunidades lo ha expresado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta pensión a pesar de estar a cargo del Tesoro

Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para el efecto. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. Por lo que habrá lugar a revocar el numeral quinto de la sentencia. De tal manera que la inconformidad de la entidad demandada frente al fallo apelado no está llamada a prosperar, y por ello se confirmará parcialmente

la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por HENRY GONZALO RIZO RUIZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, EXCEPTO en el numeral 5° que se revoca. En su lugar, se NIEGA el reajuste de la ley 71 de 1988. Reconócese personería a la doctora Eva Rosa Reslen Piñeres como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido y visible a folio 71. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA