CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-01586-01(1166-06)-2008

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Determinación. Competencia del Congreso de la República y del Gobierno Nacional / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento sobre el setenta y cinco por ciento Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a la incompetencia de las autoridades locales para fijar el régimen prestacional de sus empelados públicos pues, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 la competencia radicaba en el Congreso de la República y bajo el amparo la nueva Carta Fundamental, en este y en el gobierno nacional. Por dicha razón el a quo declaró la nulidad del acto administrativo por el cual la Universidad del Valle concedió al señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ una pensión mensual vitalicia de jubilación teniendo en cuenta la normatividad expedida por el mismo ente universitario y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de una pensión en cuantía equivalente al 75%, con base en la normatividad legal. PENSION DE JUBILACION – Factores. No incluye la prima de navidad ni de vacaciones / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento sobre el setenta y cinco por ciento La competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos no es de las autoridades locales, se debe declarar la nulidad del acto demandado en cuanto a los factores tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación y, en consecuencia, ordenar que el 75% a que ascienda la prestación se determine con base en la normatividad expuesta (Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985), la cual no incluye las doceavas partes de las primas de navidad y

vacaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1

SUMAS PAGADAS EN EXCESO – No devolución por no desvirtuarse el principio de la buena fe / PRINCIPIO DE BUENA FE – No devolución de sumas pagadas en exceso La Sala no ordenará devolución alguna de lo devengado en exceso por parte del accionado en razón a que ello no fue objeto del recurso de apelación y, adicionalmente, por cuanto no fue desvirtuada la presunción de buena fe que lo ampara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01586-01(1166-06)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Demandado: JOSE ALEJANDRO HERRERA RODRIGUEZ AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de marzo de 2006, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la UNIVERSIDAD DEL VALLE en la demanda incoada contra el

señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ.

La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en

el artículo 85 del C.C.A. la UNIVERSIDAD DEL VALLE solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 861 de 15 de mayo de 1998, proferida por la Rectoría de la Universidad accionante, en cuanto le reconoció al demandado una pensión de jubilación en cuantía del 100% y no del 75% sobre el ingreso base de liquidación, e incluyó como factores salariales una doceava parte de las primas de vacaciones y navidad. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el porcentaje y los factores de liquidación legales y reintegrar las sumas de dinero pagadas en exceso a partir de la demanda, con inclusión de la indexación e intereses a que haya lugar. Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Mediante las Resoluciones No. 119 y 260 de 1976 el ente universitario consagró para sus empleados administrativos y profesores, respectivamente, la pensión de jubilación con 20 años de servicios, 50 años de edad y un monto hasta del 100% para quienes hubieran prestado sus servicios a la misma durante más de 15 años. El artículo 146 del Acuerdo 04 de 1984 reiteró dicho régimen para los empleados administrativos. Por Resolución No. 117 de 1987, proferida por el Consejo Superior de la Universidad, se dispuso que los empelados docentes y administrativos se someterían al régimen pensional legal.

A pesar de la derogatoria del mencionado régimen, mediante Acuerdo 04 de 1995, por el cual se creó la Dirección de Seguridad Social, se mencionó nuevamente la Resolución No. 260 de 1976 y el Acuerdo 04 de 1984. Sin competencia para ello, la Junta de Seguridad Social el 11 de diciembre de 1995 expidió un comunicado en el cual afirmó la vigencia de la Resolución No. 260 de 1976 y del Acuerdo 04 de 1984. El 14 de mayo de 1997 las directivas de la universidad y sus profesores suscribieron un Acta Final de Acuerdo en donde convinieron incluir como factor salarial para calcular la pensión de jubilación la prima de vacaciones. Posteriormente el 1 y el 18 de diciembre de 1997 el Rector de la Universidad, mediante circulares, explicó el régimen pensional extralegal de la Universidad, con fundamento en la Resolución No. 260 de 1976 y el Acuerdo 04 de 1984. Los citados actos que reprodujeron el contenido del régimen pensional extralegal fueron paulatinamente revocados, especialmente por el Acuerdo 010 de 2000, que reiteró la sujeción del régimen pensional a la Ley. El señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ nació el 2 de septiembre de 1937 y laboró en la Universidad hasta el 31 de diciembre de 1997. El último cargo desempeñado fue el de docente. La pensión de jubilación se le reconoció en cuantía de $2.759.667,oo pesos m/cte, equivalente al 100% del ingreso base de liquidación, a partir del 1 de enero

de 1998. Como factores de liquidación se tuvieron en cuenta las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, a pesar de no ser factores legales ni haber sido objeto de descuentos para seguridad social. Con ocasión de la constitución del Fondo Pensional de la Universidad, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se ha negado a girar aportes por los mayores valores pensionales asumidos por la Universidad, lo cual ha generado una crisis financiera. Normas violadas De la Constitución Nacional de 1886, el artículo 76, numeral 9. De la Constitución Política de 1991, los artículos 2, 4, 11, 58, 150, numeral 19, y 243. De la Ley 153 de 1887, los artículos 9, 12 y 14. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. Del Decreto Ley 1222 de 1986, los artículos 140 y 234. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4. De la Ley 4 de 1976, los artículos 1 y 2. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2, 11, 18, 35, 36, 146 y 289. Del Decreto 314 de 1994, los artículos 2 y 3. De la Ley 80 de 1992, el artículo 77. Del Decreto 1444 de 1992, los artículos 38, 39, 44 y 50. De la Ley 4 de 1992, los artículos 10 y 12. Del Decreto 055 de 1994, los artículos 1 y 2.

El Decreto 055 de 1995. Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1. De la Resolución No. 117 de 1987 del Consejo Superior de la Universidad del Valle, el artículo único. La sentencia impugnada El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia de 17 de marzo de 2006, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: (fls. 152 a 157) Declaró la nulidad de la Resolución No. 861 de 15 de mayo de 1998, por medio de la cual se le reconoció al señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1998. Declaró que el accionado tiene derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, con inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, sin exceder el tope legal. Para fundamentar su decisión reiteró lo sostenido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 22 de octubre de 2004, M.

P. Dra. Berta Lucía Luna Benítez: En vigencia de la Constitución Nacional de 1886, así como de la actual Constitución Política, el régimen pensional es de configuración legal.

Las disposiciones de orden local que vulneren dicho principio son ilegales. El Sistema prestacional de los empelados oficiales, departamentales y municipales, tuvo su origen en la Ley 6 de 1945, la cual estableció en su artículo

17, ordinal b) el derecho a la pensión de jubilación cuando el empleado u obrero acumule 20 años de servicio y 50 años de edad. Posteriormente la Ley 33 de 1985 estableció los requisitos para acceder a su reconocimiento.

Agregó el a quo: “Además de la nulidad que se declarará se debe tener en cuenta que como el acto impugnado se fundamentó en normas expedidas por la Universidad del Valle por tanto es del caso aplicar la Excepción de Inconstitucionalidad de la Resolución 260 de 1976 emanada del consejo Directivo de la citada

Universidad.”. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., al amparar al accionado el principio de buena fe y no haberse acreditado que hubiera ejecutado actos dolosos para obtener la pensión, no hay lugar a condenar al señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ a devolver lo recibido en exceso por concepto de pensión. El recurso de apelación Mediante escrito de 5 de abril de 2006 la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal en lo relacionado con la “(...) ilegal inclusión o computo (sic) de las primas de (navidad y de vacaciones) (...)”, con los siguientes argumentos: (Fls. 160 a 162). El Tribunal omitió estudiar de fondo la solicitud de nulidad del acto demandado en lo que se refiere a la inclusión de las doceavas partes de la primas de navidad y vacaciones en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, violando de esta forma la disposición contenida en el artículo 170 del C.C.A.

Los mencionados factores no pueden ser incluidos en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión por cuanto no hay norma que así lo establezca, no fueron objeto de descuentos para seguridad social, y no están contemplados en el Decreto 1158 de 1994. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1, inciso 3º, de la Ley 62 de 1985 el salario base para determinar el monto de la pensión de jubilación está determinado por la base que sirvió para efectuar los aportes a la seguridad social durante el último año de servicios. No es omisión de la entidad no haber aportado para la seguridad social del accionado sobre las primas de navidad y vacaciones sino que no existe norma legal que lo permita. Ante la claridad de la ley la administración debía sujetarse a ella. El tópico objeto de discusión ha sido tratado en reiteradas oportunidades por el mismo Tribunal y por el Consejo de Estado, en donde se ha sostenido que las mencionadas primas no son factores salariales determinantes del monto de la pensión de jubilación. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Se contrae a establecer si la pensión de jubilación reconocida al demandado teniendo en cuenta como factores salariales las primas de navidad y vacaciones, con fundamento en la reglamentación expedida por la Universidad del Valle, se ajusta o no a derecho. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará las siguientes precisiones: El acto acusado Mediante Resolución No. 861 de 15 de mayo de 1998, la Rectoría de la Universidad del Valle le reconoció al señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ

una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1 de enero de 1998, en cuantía de $2.759.667,oo. Para determinar la cuantía pensional, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución No. 270 de 1976 y en el Acuerdo de Docentes de la Universidad de 1997, se tuvo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios, más 1/12 parte de la última prima pagada y 1/12 parte de la prima de vacaciones, así: “Ultimo (sic) salario devengado: $2.532.314 Promedio salarial del último año de servicios comprendido entre el 01-01-1997 al 31-12-1997 $2.167.161 Más 1/12 parte de la última prima pagada Prima Junio/ 97 $2.045.443 Prima Dic/97 3.019.185

5.064.628. / . 12 $ 422.052 Más 1/12 parte de la prima de vacaciones $2.045.443 / 12 $ 170.454

TOTAL PENSIÓN $2.759.667 (...)” Análisis de la Sala En razón a que la competencia del juez de segunda instancia de lo contencioso administrativo está limitada al objeto de la apelación y, que en el presente asunto la parte demandante funge como apelante único, el análisis de la Sala se contraerá a determinar si la pensión de jubilación ordenada por el a quo puede ser cuantificada teniendo en cuenta como factores salariales una doceava parte de las primas de navidad y vacaciones. Para ello es preciso mencionar que las disposiciones que fueron tenidas en cuenta por la Universidad del Valle para calcular el monto pensional fueron: Artículo 2 de la Resolución No. 260 de 9 de septiembre de 1976, proferida por el Consejo Directivo del ente universitario: “A partir de Enero 10 de 1976 regirá para el personal docente de la Universidad que cumpla 50 años de edad y 20 de servicio, en organismos del Estado Colombiano, bien sea Nación, Departamento o Municipio o algún establecimiento público, Empresas Industriales y Comerciales del Estado de cualquier nivel, el siguiente régimen de jubilación: ...

4. Quien haya prestado sus servicios a la Universidad del Valle durante un período de 15 a 20 años o más se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 100% del promedio salarial del último año de servicios, más un doceavo (1/12) de la última prima pagada.”.

Inciso 4 del literal 2, Cesantías y Pensiones, del Acta Final de Acuerdo entre la Universidad del Valle y la Comisión negociadora por el comité conjunto de las asociaciones profesorales y comité de representantes, de 14 de mayo de 1997: “(...) A partir del 1º de Enero de 1997, la Universidad del Valle liquidará las cesantías y pensiones de los Profesores incluyendo la prima de vacaciones y aplicando los factores salariales fijados por la Ley y por los Reglamentos propios de la Universidad.”. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a la incompetencia de las autoridades locales para fijar el régimen prestacional de sus empelados públicos pues, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 la competencia radicaba en el Congreso de la República y bajo el amparo la nueva

Carta Fundamental, en este y en el gobierno nacional1. Por dicha razón el a quo declaró la nulidad del acto administrativo por el cual la Universidad del Valle concedió al señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ una pensión mensual vitalicia de jubilación teniendo en cuenta la normatividad expedida por el mismo ente universitario y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de una pensión en cuantía equivalente al 75%, con base en la normatividad legal. De la normatividad citada por el Tribunal de instancia así como de los supuestos de hecho que acompañaron el reconocimiento de la pensión del accionado2 se deduce que, en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el señor HERRERA RODRÍGUEZ tenía derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 19853: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. Por su parte el artículo 3 ibídem dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los

aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. 1 Del Gobierno Nacional con base en los parámetros dados por el legislador mediante la Ley Marco. 2 Nació el 2 de septiembre de 1937, y laboró al servicio de la Universidad por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1976 y 30 de diciembre de 1997. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. Esta normatividad, que debe ser aplicada en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad, establece que el ingreso base de liquidación será el que sirvió para efectuar aportes durante el último año de servicio. Concordante con lo anterior, el artículo 1 de la Ley 62 de 19854, por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como

funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. De conformidad con los certificados que reposan de folios 51 a 53, para el cálculo de la pensión reconocida por el ente universitario se tuvo en cuenta: “(...) lo devengado en el último año de servicio, más una doceava parte de la Prima de navidad (Prima de Junio y Diciembre), más una doceava parte de la Prima de Vacaciones (...)”. Asimismo, visible a folio 54, reposa certificado en donde se sostiene: “(...) 3. No cotizó para Seguridad Social en Pensión sobre la Prima de Vacaciones ni sobre la Prima de Navidad.”. Teniendo en cuenta lo anterior y que la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos no es de las autoridades locales, se debe declarar la nulidad del acto demandado en cuanto a los factores tenidos en 4 Diario Oficial No. 37154 de 19 de septiembre de 1985. cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación y, en consecuencia, ordenar

que el 75% a que ascienda la prestación se determine con base en la normatividad expuesta, la cual no incluye las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones. Por otra parte, debido a que el demandado consolidó el derecho pensional con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, por mandato del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 su pensión no está sujeta al límite máximo establecido por el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, 15 salarios mínimos, sino al tope máximo establecido en el artículo 2 del Decreto 314 de 1994, 20 salarios mínimos. Finalmente, la Sala no ordenará devolución alguna de lo devengado en exceso por parte del accionado en razón a que ello no fue objeto del recurso de apelación y, adicionalmente, por cuanto no fue desvirtuada la presunción de buena fe que lo ampara5. En consecuencia, se revocará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para acceder a la totalidad de las pretensiones formuladas por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 17 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la anulación del acto acusado, proferido por la UNIVERSIDAD DEL VALLE, que le reconoció al 5 De conformidad con lo establecido en la parte final del numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., los

actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, sin embargo “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”. señor JOSÉ ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ la pensión mensual vitalicia de jubilación teniendo en cuenta como factores salariales determinantes del monto pensional las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones. En su lugar; ORDÉNESE a la UNIVERSIDAD DEL VALLE que la pensión de jubilación reconocida al accionado se liquide teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, sin incluir la doceava parte de las primas de navidad y vacaciones. CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. RECONÓCESE personería al abogado LUIS ALFONSO LÓPEZ RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.103.354 de Bogotá y tarjeta profesional No. 13.267 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la parte demandante, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 187.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE Ausente por comisión de servicios

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE