CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-01748-01(6556-05)-2006

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - No procedente por no agotamiento de la vía gubernativa / VIA GUBERNATIVA - No agotada / INEPTA DEMANDAProcede por falta de agotamiento de la vía gubernativa Cuando se ejercita el contencioso subjetivo de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es menester impugnar, previo agotamiento de la vía gubernativa, el respectivo acto administrativo, con el cual se considera se conculcó un derecho jurídicamente protegido. En tratándose del reclamo respecto a las Resoluciones que reconocieron y reliquidaron la pensión gracia del actor sin incluir los factores salariales anteriormente mencionados, es evidente que el accionante debió en su oportunidad impugnar ante la misma administración los actos acusados y una vez agotada la vía gubernativa demandarla, pues, en su opinión, no se ajustaba al ordenamiento legal. Sin embargo de los documentos que obran en el proceso no existe prueba de que contra los actos demandados se haya interpuesto recurso alguno, lo que significa que contra los actos acusados el actor no agotó la vía gubernativa. Ahora bien, en el expediente el apoderado del actor, presentó el 18 de marzo de 2002, un escrito pidiendo la “(...)REVISIÓN Y RECONOCIMIENTO DE NUEVOS FACTORES SALARIALES EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN” EN LA PENSION del actor con el fin de que se le incluyeran para tal efecto, las horas extras, las primas académicas, de vacaciones, de primer y segundo semestre, de

alimentación, vacacional docente y de población. Sobre el particular la Sala dirá que este auto le definió al actor la nueva solicitud que elevó con el propósito de obtener su reliquidación pensional y no habiendo dado la administración oportunidad para recurrir esta decisión, quedaba habilitado para demandarlo directamente como lo autoriza el art 135 del C.C.A, sin embargo no lo hizo. En ese orden, se observa que frente a los actos acusados no se agotó debidamente la vía gubernativa, lo que obliga a la Sala a declarar de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa y en consecuencia se declarara inhibido para pronunciarse respecto a lo que aquí se demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01748-01(6556-05)

Actor: GUILLERMO LEON MORENO ESCOBAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 24602 del 21 de septiembre de

1998 (fls. 2 y 3) por medio del cual se le reconoció la pensión gracia sin tener en cuenta todos los factores salariales que devengó; así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución 017235 de 10 de julio de 2001, (fls. 4 a 6), por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia sin incluir factores salariales tales como horas extras, prima académica, sobresueldo departamental y nacional, prima de vacaciones y prima semestral. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara reliquidar la pensión gracia en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por concepto de sueldos y demás factores salariales percibidos. Reclama además, el pago de las diferencias en las mesadas pensionales respecto de las hasta ahora percibidas; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamentos de hecho: El señor Guillermo León Moreno Escobar, luego de cumplir 50 años de edad y 20 de servicio, adquirió su estatus pensional y en consecuencia le fue reconocido su derecho a la pensión gracia por medio de la Resolución No. 024602 del 21 de septiembre de 1998 (fl.2), sin embargo, no le fueron incluidos en la liquidación todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del status. Posteriormente solicitó la reliquidación de su pensión gracia con el fin de que se le incluyera para su liquidación todos los factores

salariales que devengaba al cumplir el status de pensionado. Señala que mediante la Resolución 017235 del 10 de julio de 2001 (fl.4), se reliquidó la pensión pero incluyendo sólo la asignación básica, el sobresueldo departamental y el sobresueldo nacional, descartando la liquidación de los demás factores salariales a los que por ley tiene derecho. Agrega, que mediante petición elevada el 18 de marzo de 2002 (fl.69), pidió la revisión de su pensión de jubilación solicitando la inclusión de todos los factores salariales para la liquidación de su pensión, No obstante, la entidad demandada denegó las pretensiones contenidas en dicha petición, basándose en el artículo 3 de la ley 33 de 1985 (fl.76) LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Acogiendo una tesis planteada en un caso similar, accedió a las pretensiones de la demanda, mediante sentencia del 28 de enero del 2005. (fls. 38 – 50) Expuso que la pensión gracia, por ser especial, no se rige por lo previsto en la Ley 33 de 1985, sino por lo establecido en la Ley 65 de 1946, según la cual debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, por lo que el salario no es únicamente la asignación básica mensual sino todas las sumas que habitual o periódicamente reciba el empleado como retribución por un servicio.

EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada apela la decisión del Tribunal afirmando que acata los pronunciamientos hechos por la H. Corte Constitucional en sentencias C-479/98 y C-915/99 por lo que acepta según los planteamientos que allí se hacen cuales son los docentes que tienen derecho a la pensión gracia. Sin embargo, insiste en que la liquidación de dicha prestación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues éstas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio, que no frente a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. Argumentó que el Consejo de Estado ha sostenido que después de la Ley 6ª de 1945 los empleados del nivel territorial se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, disposición que debe ser aplicada en toda su integridad. Planteó que le resulta inexplicable el que la jurisprudencia ordene la aplicación de la Ley 4ª de 1966 cuando existen normas posteriores que la han sustituido en el establecimiento de los factores salariales para el reconocimiento de las pensiones. Indicó que los regímenes especiales apuntan al número de semanas cotizadas, a la edad de jubilación, más no crean especialidad sobre el valor de la

pensión, por ende los docentes deben cotizar a la respectiva entidad de previsión sobre los factores que pretendan incluir en la liquidación pensional. CONSIDERACIONES Cuando se ejercita el contencioso subjetivo de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es menester impugnar, previo agotamiento de la vía gubernativa, el respectivo acto administrativo, con el cual se considera se conculcó un derecho jurídicamente protegido. En el caso examinado se solicita la nulidad de las Resoluciones Nos. 24602 del 21 de septiembre de 1998, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión reconoció una pensión Gracia al señor Guillermo León Moreno Escobar y 017235 de 10 de julio de 2001, (fls. 4 a 6), la cual reliquidó la pensión sin incluir factores salariales tales como horas extras, prima académica, sobresueldo departamental y nacional, prima de vacaciones y prima semestral. Ambas resoluciones señalaron los recursos que contra ellas procedían. En tratándose del reclamo respecto a las Resoluciones que reconocieron y reliquidaron la pensión gracia del actor sin incluir los factores salariales anteriormente mencionados, es evidente que el accionante debió en su oportunidad impugnar ante la misma administración los actos acusados y una vez agotada la vía gubernativa demandarla, pues, en su opinión, no se ajustaba al ordenamiento legal. Sin embargo de los documentos que obran en el proceso no existe prueba de que contra los actos demandados se haya interpuesto recurso alguno, lo que significa que contra los actos acusados el actor no agotó la vía

gubernativa. Ahora bien, a folio 69 del expediente el apoderado del actor, presentó el 18 de marzo de 2002, un escrito pidiendo la “(...)REVISIÓN Y RECONOCIMIENTO DE NUEVOS FACTORES SALARIALES EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA PENSION De GUILLERMO LEON MORENO ESCOBAR” con el fin de que se le incluyeran para tal efecto, las horas extras, las primas académicas, de vacaciones, de primer y segundo semestre, de alimentación, vacacional docente y de población. Tal solicitud fue resuelta por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, mediante auto No. 111592 de agosto 16 de 2002, donde manifestó que revisada la Reliquidación pensional contenida en la Resolución No.17235 del 10 de julio de 2001, se encontró que ésta fue resuelta conforme a derecho y sustentada en los documentos aportados al expediente, pues el monto se estableció de conformidad con lo establecido en el Artículo 3° de la ley 33 de 1985, norma de carácter obligatorio y vigente para su status de pensionado. En el mismo auto se ordenó el archivo del expediente sin señalar los recursos que contra éste acto procedían. (fl.76) Sobre el particular la Sala dirá que este auto le definió al actor la nueva solicitud que elevó con el propósito de obtener su reliquidación pensional y no habiendo dado la administración oportunidad para recurrir esta decisión, quedaba habilitado para demandarlo directamente como lo autoriza el art 135 del C.C.A, sin embargo no lo hizo.

En ese orden, se observa que frente a los actos acusados no se agotó debidamente la vía gubernativa, lo que obliga a la Sala a declarar de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa y en consecuencia se declarara inhibido para pronunciarse respecto a lo que aquí se demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida el 28 de enero de dos mil seis (2006) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Guillermo León Moreno Escobar, contra la Caja Nacional de Previsión Social, y en su lugar se dispone: INHIBASE para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda. RECONOCESE personería a la abogada Eva Rosa Reslen, como apoderada judicial de la demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 158 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

William Moreno Moreno Secretario Ad-Hoc