CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-02710-01(2710-04)-2005

SUSPENSION PROVISIONAL - Negada la suspensión de acuerdo relativo al régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas / EMCALI - Niega suspensión provisional de norma que estableció el régimen legal de los trabajadores de esta entidad Analizado el caso concreto, se observa que el quebranto alegado por el actor no puede ser determinado en esta oportunidad procesal, pues la trasgresión, o no, de las normas que se señalan como infringidas no puede establecerse de los elementos de juicio manifestados por el actor, como lo dijo el a quo. La Sala advierte que, por una parte, el artículo 90 de la ley 489 establece funciones correspondientes a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales; y por otra, los artículos 32 de la ley 136 de 1994 y 313 de la Constitución Política prescriben atribuciones que se encuentran a cargo de los Concejos Municipales; sin embargo, ninguna de estas normas permite determinar de manera incontrovertible a quien le corresponde la facultad de decidir cuáles cargos deben ser desempeñados por empleados públicos en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Cabe destacar que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 prevé que las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales son trabajadores oficiales y que los estatutos de dichas empresas deben precisar “las actividades” de dirección y confianza que corresponde desempeñar a empleados públicos; sin que prima facie se pueda afirmar que, por ende, también les corresponde determinar los cargos que deben ser desempeñados por este tipo de funcionarios. Es decir, en principio, no se

advierte violación ostensible entre los actos demandados y las normas que la parte actora invoca como infringidas. En consecuencia se impone confirmar el auto impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO (E)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2.005).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02710-01(2710-04)

Actor: SINDICATO DE SERVIDORES PUBLICOS DE EMCALI Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE CALI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante a través de apoderado, contra el auto del 30 de enero de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto no accedió a decretar la suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, por medio del cual el Concejo Municipal de Cali estableció el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE.

LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte actora pide que se suspenda en forma provisional el artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999. Argumenta que por ser Colombia un Estado de Derecho de conformidad con lo previsto en los artículos 1º y 6º de la Constitución Política, las autoridades sólo pueden proferir actos para los cuales tengan facultad expresa. Aduce que los artículos 313 de la Constitución Política, 32 de la ley 136 de

1994, así como las leyes 142 y 143 de 1994 , no le confieren a los Concejos Municipales la competencia para dictar los estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ni para señalar los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos, pues en las mencionadas empresas tal competencia le corresponde a las Juntas Directivas, en los términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 90 letra b) de la ley 489 de 1998. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal negó la suspensión provisional del acto acusado debido a que de la simple y llana confrontación entre éste y las normas invocadas no se evidencia la violación planteada por la demandante “pues es necesario efectuar un estudio de fondo del asunto, razonamiento que sólo es posible efectuarlo al desatar definitivamente la controversia” (fl. 36) LA APELACION El demandante insiste en que los artículos 313 de la Constitución Política y 32 de la ley 136 de 1994, no facultan al Concejo Municipal para dictar los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado ni para establecer los cargos que en tales empresas deban ser desempeñados por empleados públicos, pues tal competencia pertenece a las Juntas Directivas de estas de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 90 ordinal b) de la ley 489 de 1998. Por lo anterior considera que de la confrontación, por una parte, de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 , 90 de la ley 489 y 313 de la Constitución Política; y por otra, del encabezamiento y del artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999

se puede establecer que éste último viola en forma manifiesta normas constitucionales y legales. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos en acciones como la de la referencia, es necesario que se pida en escrito separado de la demanda o en capítulo especial de ésta y que el acto o los actos acusados violen de manera manifiesta normas de derecho superior. Analizado el caso concreto, se observa que el quebranto alegado por el actor no puede ser determinado en esta oportunidad procesal, pues la trasgresión, o no, de las normas que se señalan como infringidas no puede establecerse de los elementos de juicio manifestados por el actor, como lo dijo el a quo. En efecto, en el presente caso se pretende la suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999, mediante el cual el Concejo Municipal de Cali estableció el régimen jurídico legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y determinó los cargos que excepcionalmente serían desempeñados por empleados públicos, así: “Régimen Legal de los Trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que le corresponda al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo y en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios

Gerentes de Area Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefes de Oficina de Control Interna Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento” Aduce el recurrente, que la anterior decisión vulnera los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 90 de la ley 489, 32 de la ley 136 de 1994 y 313 de la Constitución Política, ya que la determinación de los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos corresponde a la Junta Directiva de la entidad, que no al Concejo Municipal, quien carece de facultad para estos efectos. La Sala advierte que, por una parte, el artículo 90 de la ley 489 establece funciones correspondientes a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales; y por otra, los artículos 32 de la ley 136 de 1994 y 313 de la Constitución Política prescriben atribuciones que se encuentran a cargo de los Concejos Municipales; sin embargo, ninguna de estas normas permite determinar de manera incontrovertible a quien le corresponde la facultad de decidir cuáles cargos deben ser desempeñados por empleados públicos en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Cabe destacar que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 prevé que las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales son trabajadores oficiales y que los estatutos de dichas empresas deben precisar “las actividades” de dirección y confianza que corresponde desempeñar a empleados públicos; sin que prima facie se pueda afirmar que, por ende, también les

corresponde determinar los cargos que deben ser desempeñados por este tipo de funcionarios. Es decir, en principio, no se advierte violación ostensible entre los actos demandados y las normas que la parte actora invoca como infringidas. Con respecto a este punto, reiteradamente esta Corporación ha expresado, entre otras, en providencia del 5 de diciembre de 1996, expediente 4135, actor: Fanny Jaramillo Tovar, M.P. Dr Manuel Santiago Urueta Ayola, lo siguiente: “Para que proceda la medida precautoria solicitada, es menester que las normas acusadas contravengan, de manera patente, por mero cotejo, alguna de las que forman parte de las numerosas disposiciones que cita la demandante en su libelo, sin necesidad de efectuar lucubraciones o profundos razonamientos sobre la materia que debe ser dirimida por la jurisdicción. Y tal quebranto u oposición no se aprecia prima facie, siguiendo la pauta que para el estudio de tal tipo de medidas establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Los razonamientos hechos por la demandante conducen a penetrar en el tema de fondo, pues imponen detenerse en el examen de los principios y preceptos de los diversos ordenamientos legales invocados; y si el juzgador, en esta etapa preliminar de la actuación procesal, se pronunciara sobre tanta diversidad de temas, podría estar llevando a cabo un juicio propio de ser realizado en la decisión de mérito que se profiera, pues habría de dilucidarse sin las normas acusadas, guardan o no, coherencia con el resto del decreto, o con las que regulan la materia aduanera……..”

En consecuencia se impone confirmar el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE: CONFIRMASE el auto del 30 de enero de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto no accedió a decretar la suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, por medio del cual el Concejo Municipal de Cali estableció el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C VIRACACHA SANDOVAL Secretaria (Ad hoc)