CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-03790-02(1123-06)-2007

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competencia para conocer controversia relativa a un acto administrativo que reconoce pensión a un empleado público Según el actor al resolver las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, específicamente la de jurisdicción y competencia, el Tribunal no tuvo en cuenta que no es competente para tramitar el proceso, desconociendo lo consagrado en el artículo 4-2 de la Ley 712 de 2001, que establece que las controversias relativas al sistema de Seguridad Social Integral, deben ser resueltas por la justicia ordinaria laboral, independientemente de la relación jurídica existente y el acto administrativo que se controvierta. Esta excepción no tiene vocación de prosperar porque lo que se controvierte es un acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión de un empleado público, para lo cual la jurisdicción contencioso administrativa está facultada para asumir su conocimiento, bajo las reglas de competencia señaladas a partir del artículo 128 del C.C.A. PENSION DE JUBILACION – Los entes universitarios oficiales no tienen competencia para regularla / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS – Competencia para regularlo A la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes universitarios oficiales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo

48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan. Visto el anterior marco constitucional y legal, es evidente que la Universidad del Valle no podía fundarse en la Resolución No. 260 de 1976 para reconocer la pensión de jubilación, como procedió mediante el acto aquí impugnado. PENSION DE JUBILACION – Aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION – Liquidación conforme a la Ley 33 de 1985 El demandado es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues según la Resolución acusada, nació el 9 de febrero 1946, ello indica que, para el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100/93 tenía más de 35 años de edad, por tanto su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior. Antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la cual en el inciso primero del artículo 1º estableció la regla general, según la

cual, el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El demandado cumplía con los requisitos de edad y de tiempo de servicio que exige la Ley 33 de 1985, para ser beneficiario de la pensión de jubilación. Por su parte, el Decreto 1158 de 1994 en el artículo 1º, señala los factores que han de servir de base para calcular los aportes. No contempla el ordenamiento jurídico, la posibilidad de establecer la cuantía de la mesada pensional sobre el cien por ciento (100%) del salario del ultimo año de servicio, ni que a la misma se le aplique la doceava parte de la última prima devengada como aconteció en el acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03790-02(1123-06)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Demandado: HUGO HURTADO GUTIERREZ AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

contra la sentencia de 8 de noviembre de 2005 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad contra el acto administrativo mediante el cual el Rector de la Universidad del Valle reconoció y autorizó el pago de una pensión de jubilación a favor del demandado. ANTECEDENTES La UNIVERSIDAD DEL VALLE, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución 1445 del 21 de octubre de 1999, por medio de la cual el Rector del citado Centro Educativo reconoció pensión de jubilación a favor del demandado. Además solicitó que se decrete que el fallo surta efectos a partir de la presentación de la demanda y que a la sentencia se le de cumplimiento inmediato y en los términos del artículo 178 del CCA. Los hechos de la demanda se resumen así: HUGO HURTADO GUTÍERREZ, nació el 9 de febrero de 1946 y estuvo vinculado a diferentes entidades del Estado por espacio de 27 años 5 meses y 8 días. Se retiró del servicio el 31 de octubre de 1996 cuando se desempeñaba como Vicedecano de la Escuela de Salud Pública de la Facultad de Salud, de la Universidad del Valle. Mediante la Resolución 1445 de 1999 la Universidad del Valle le reconoció pensión vitalicia de jubilación equivalente al 100% del promedio salarial del último

año de servicio, mas 1/12 parte de la última prima pagada. Como normas vulneradas invocó los artículos 76-9 de la Constitución Política de 1886; 2, 4, 11, 58, 150-19 y 243 de la Constitución Política de 1991; 9, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 140 y 234 del Decreto 1222 de 1986, 4 de la Ley 4 de 1966; 1 y 2 de la Ley 4 de 1976; 1, 2, 11, 18, 35, 36, 146, y 289 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 1 del decreto 1158 de 1994. y cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente forma: La Resolución demandada transgrede las normas citadas porque se fundamentó en disposiciones administrativas internas derogadas y contrarias a la Constitución y la Ley. Ahora, en materia prestacional la jurisprudencia ha reiterado unánimemente que el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos es facultad privativa del Congreso de la República. Así las cosas, al estar frente a un empleado público al servicio de una entidad estatal del orden departamental, por razón de su edad, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el régimen de pensión aplicable era el de transición, consagrado en el artículo 36 esto es, el régimen al que venía vinculado el actor en lo pertinente a la edad de jubilación, monto de pensión y tiempo de servicios.

En contra de la Constitución y a ley, la Universidad del Valle profirió las Resoluciones 119 y 260 de 1976 en las cuales estableció que los empleados administrativos y docentes, tenían derecho a una pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad hasta el 100% del ingreso mensual. Luego dictó el Acuerdo 04 de 1984 en el cual reiteró el derecho de los empleados administrativos. Los actos anteriores fueron derogados por la Resolución 117 de 1987 del Consejo Superior de la Universidad que dispuso que los empleados administrativos y docentes se jubilarían bajo el régimen establecido en la Ley. Además, en virtud del artículo 9 de la Ley 153 de 1887, según el cual toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea contraria a su letra o espíritu se considerará como inexistente, como ocurre en el presente caso, donde los actos son anteriores y contrarios al artículo 150-9 de la Constitución de 1991. Finalmente, la Ley 4 de 1992 en el artículo 10, señaló que corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los servidores públicos del orden territorial, y que Asambleas y Consejos no pueden arrogarse tal facultad. Por lo cual dispuso que todos los actos contrarios no constituyen derechos adquiridos. Asimismo, la Ley 30 de 1992 que reglamenta la Educación Superior en el artículo 77 señaló que el régimen prestacional de los profesores de las universidades estatales se regiría por la Ley 4 de 1992 y demás normas que los desarrollan. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a todas y cada una de las pretensiones por los motivos que se sintetizan así:

El acto demandado se ajusta a derecho, a la Constitución y a la ley, por cuanto se produjo con base en el régimen especial de pensiones que existía en la Universidad del Valle al momento en que le otorgó el derecho pensional al demandado. Ahora, la Ley 100 de 1993 en sus artículos 11, 36, 146 y 289 estableció los requisitos para poder acceder a los regímenes de transición sobre la base de respetar las exigencias y las condiciones de jubilación vigentes en el régimen anterior al cual se estuviere afiliado, legalizó los regímenes de jubilación territoriales no expedidos por la Ley y salvaguardó los derechos adquiridos. En el caso concreto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandado se encontraba en la siguiente situación: Tenía más de 40 años de edad, por cuanto nació el 11 de abril de 1938 y más de 15 años de servicios en la universidad. Se evidencia en consecuencia que era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y por tanto le era aplicable el régimen de pensiones que existía en el seno de la Universidad del Valle, anterior a la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; declaró la nulidad parcial de la Resolución impugnada y en su lugar ordenó a la Universidad del Valle reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con los parámetros legales aplicables a la situación especial y negó las demás pretensiones de la demanda. Fundamentó la decisión en los motivos que se resumen así:

Por mandato constitucional, es el Congreso de la República el órgano competente para reglar lo concerniente a las pensiones de jubilación de los empleados del Estado, competencia que ejerce sin tener en cuenta a que Rama del Poder Público ni a qué nivel pertenecen con la expresa prohibición de delegarla y de arrogarse por otras corporaciones de nivel territorial. Ahora, el régimen prestacional que rige para las universidades públicas, es el establecido en normas generales previstas en la ley. Sus organismos internos no tienen facultad para modificarlo y menos para alterar los topes establecidos por el legislador. En el asunto en examen, es claro que con el reconocimiento de una pensión de jubilación realizado mediante Resolución 1445 de 1999 de 21 de octubre de 1999 de la Universidad del Valle, equivalente al 100% del promedio salarial del último año de servicio, más una doceava parte de la última prima devengada con fundamento en normas internas de la Universidad, éste Centro Educativo infringió lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que de manera precisa indica que la pensión de jubilación se cancela en suma equivalente al 75 % del salario promedio del último año de servicio . Advierte el a-quo que la Resolución impugnada está viciada de ilegalidad, sólo en lo que hace relación a la cuantía de la pensión, ya que se aplicó un porcentaje diferente al previsto en las norma citada, pero reunía el requisito de tiempo de servicios, pues contabilizaba más de 20 años y contaba con la edad, por lo tanto tenía derecho a la pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 6 de 1945, pero la cuantía de la pensión debía ser el 75 %

del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año y no del 100% como lo fijó el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, por tanto resulta parcialmente ilegal el acto acusado en relación con la cuantía reconocida. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: Al resolver las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, específicamente la de jurisdicción y competencia, el Tribunal no tuvo en cuenta que no es competente para tramitar el proceso, desconociendo lo consagrado en el artículo 4-2 de la Ley 712 de 2001, que establece que las controversias relativas al sistema de Seguridad Social Integral, deben ser resueltas por la justicia ordinaria laboral, independientemente de la relación jurídica existente y el acto administrativo que se controvierta. Tampoco tuvo en cuenta lo consignado en el artículo 5 del Decreto 73 de 1997, que establece que las pensiones y sustituciones pensionales de los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales, se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993. Al ser el demandado docente de la Universidad del Valle, tal como está demostrado en el proceso, y al haberse establecido en la norma antes citada que el régimen pensional de los docentes se rige por la Ley 100 de 1993, este proceso es competencia de la Justicia Ordinaria Laboral. Finalmente, y sin ningún respaldo probatorio, consideró que el Tribunal hizo un análisis somero de las excepciones propuestas y no demostró con claridad jurídica las razones para no aceptarlas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada con los argumentos que se resumen así: El caso en estudio es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, porque los conflictos relacionados con los regímenes de excepción y de transición no fueron asignados por la ley a la justicia ordinaria laboral, sino que la competencia para el conocimiento de los mismos se determina según el vínculo laboral del beneficiario del derecho. El régimen pensional aplicable al demandado no era el de la Ley 100 de 1993, porque al momento de entrar esta en vigencia, aquel cumplía con los requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada Ley y por tanto su régimen pensional era el consagrado en la norma anterior, esto es, en la Ley 33 de 1985. Por lo anteriormente expuesto, los argumentos esgrimidos por el demandado en el recurso de alzada no están llamados a prosperar porque sí es procedente la declaratoria parcial de nulidad del acto acusado, y se debe reliquidar su pensión con el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicio. CONSIDERACIONES Se referirá la Sala a la excepción de falta de jurisdicción y competencia porque con respecto a las demás excepciones, el actor sin argumentación alguna, se limitó a expresar que el Tribunal no demostró con claridad jurídica las razones para no aceptarlas. Según el actor al resolver las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, específicamente la de jurisdicción y competencia, el Tribunal no tuvo en cuenta que no es competente para tramitar el proceso, desconociendo lo consagrado en el artículo 4-2 de la Ley 712 de 2001, que establece que las

controversias relativas al sistema de Seguridad Social Integral, deben ser resueltas por la justicia ordinaria laboral, independientemente de la relación jurídica existente y el acto administrativo que se controvierta. Esta excepción no tiene vocación de prosperar porque lo que se controvierte es un acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión de un empleado público, para lo cual la jurisdicción contencioso administrativa está facultada para asumir su conocimiento, bajo las reglas de competencia señaladas a partir del artículo 128 del C.C.A. Sobre el fondo del asunto se observa: La Universidad del Valle pretende la nulidad de la Resolución 1445 de 21 de octubre de 1999 de ese Centro Educativo por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a HUGO HURTADO GUTIÍERREZ En síntesis, las razones sobre las cuales se edifican las pretensiones de la demanda, las hace consistir en que dicha pensión se reconoció sobre el 100% del promedio salarial, excediendo el 75% que corresponde a la cuantía legal y haberse incluido en el monto de la misma, una doceava parte de la última prima devengada. La controversia gira en torno a dilucidar si era posible el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado con fundamento en los actos expedidos por la misma universidad, regulando la materia pensional. Estos en su orden prescriben: La Resolución No. 260 de 9 de septiembre de 1976, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle que sirvió de fundamento a la entidad actora, para reconocer la pensión de jubilación, dispuso:

Artículo 2º. A partir de enero 10 de 1976 regirá para el personal docente de la Universidad que cumpla 50 años de edad y 20 de servicio, en organismos del Estado Colombiano, bien sea nación, departamento o municipio, o algún establecimiento público, empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier nivel, el siguiente régimen de jubilación:

1. (…)

2. Quien haya prestado sus servicios a la Universidad del Valle durante un periodo de 15 a 20 años, se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 100% del promedio salarial del último año de servicios, más un doceavo (1/12) de la última prima pagada. (…) Al reconocer la pensión de jubilación al demandado con fundamento en las previsiones consagradas en la Resolución No. 260 de 1976 antes transcrita, la Universidad del Valle desbordó claros mandatos constitucionales y legales, pues si bien, en vigencia del Decreto 3130 de 1968 artículo 38, los establecimientos públicos fueron autorizados para expedir el régimen salarial y prestacional de sus servidores, dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de diciembre de 1972, es decir, antes de la expedición de la Resolución 260 de 1976, la cual sirvió de sustento a la Universidad para reconocer la pensión de jubilación aquí controvertida.

A la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes universitarios oficiales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. En efecto, por virtud del numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de

1886 correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Visto el anterior marco constitucional y legal, es evidente que la Universidad del Valle no podía fundarse en la Resolución No. 260 de 1976 para reconocer la pensión de jubilación, como procedió mediante el acto aquí impugnado. El demandado es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues según la Resolución acusada, nació el 9

de febrero 1946, ello indica que, para el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100/93 tenía más de 35 años de edad, por tanto su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior. Antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la cual en el inciso primero del artículo 1º estableció la regla general, según la cual, el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Obra en la Resolución No. 1445 de 21 de octubre de 1998 por medio de la cual la Universidad del Valle reconoció la pensión de jubilación al demandado, que éste prestó sus servicios a diferentes entidades del Estado durante 27 años 5 meses y 8 días y que para la fecha de reconocimiento de la pensión contaba no con 53 años de edad, como figura en la Resolución acusada, sino con 57 porque nació el 9 de febrero de 1942 como consta en fotocopia de la cédula de ciudadanía (fl 424). Es decir, cumplía con los requisitos de edad y de tiempo de servicio que exige la Ley 33 de 1985, para ser beneficiario de la pensión de jubilación.

En lo atinente de la cuantía de la mesada pensional se observa que la Resolución No. 1445 de 21 de octubre de 1999 estableció la misma, con fundamento en las previsiones de la Resolución 260 de 1976, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, es decir, sobre el 100% del promedio salarial del último año de servicio y una doceava parte de la última prima pagada, incurriendo de esa manera en ostensible violación de los preceptos constitucionales y legales atrás citados, pues como se hizo precisión, la competencia para regular la materia pensional, comprendida en ella la cuantía de la mesada, está radicada en cabeza del legislador. Lo anterior por cuanto el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33/85, aplicable al demandado, estableció el derecho a la pensión de jubilación en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por su parte, el Decreto 1158 de 1994 en el artículo 1º, señala así los factores que han de servir de base para calcular los aportes: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente Decreto se incorporan, está constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual b) Los gastos de representación c) La prima técnica cuando sea factor de salario d) La prima de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario e) La remuneración por trabajo dominical o festivo f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna

g) La bonificación por servicios prestados. Como puede observarse, no contempla el ordenamiento jurídico, la posibilidad de establecer la cuantía de la mesada pensional sobre el cien por ciento (100%) del salario del ultimo año de servicio, ni que a la misma se le aplique la doceava parte de la última prima devengada como aconteció en el acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 8 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1445 de 21 de octubre de 1999 de la Universidad del Valle por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a HUGO HURTADO GUTÍERREZ y ordenó su reliquidación de acuerdo a las previsiones legales. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO