CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-03855-01(2413-07)-2009

VIA GUBERNATIVA – Agotamiento. Finalidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Improcedencia. No agotamiento de vía gubernativa En el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación del privilegio de la decisión previa del que goza la administración, debe anteriormente existir un pronunciamiento administrativo, que es el que somete al control judicial. Accionar directamente implicaría someter a la jurisdicción contenciosa a congestiones innecesarias cuando en realidad la contención podría solucionarse en sede administrativa. Por ello, el agotamiento de la vía gubernativa está consagrado como un requisito de procedibilidad de la demanda, conforme al artículo 135 del C.C.A. El agotamiento de la vía gubernativa consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos; persigue que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el fin de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. En este caso, el recurso de apelación era obligatorio para el actor si quería ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa, hecho que no sucedió por lo que se configura la falta de agotamiento de la vía gubernativa, en ese orden de ideas, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 51 / CODIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03855-01(2413-07)

Actor: RODRIGO ANTONIO DOMINGUEZ SANCHEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 19 de enero de 2007, por la cual, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por RODRIGO

ANTONIO DOMÍNGUEZ SÁNCHEZ contra el Municipio de Santiago de Cali. LA DEMANDA RODRIGO ANTONIO DOMÍNGUEZ SÁNCHEZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar parcialmente la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 3058 de 27 de noviembre de 2002 proferida por la Dirección Administrativa del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, la cual, le reconoció la pensión ordinaria de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a: - Reliquidar el valor de su mesada pensional, conforme a la asignación

promedio mensual superior del último año de servicios, la cual, debe ser la base para liquidar el 75%. - Pagar la diferencia de las mesadas pensionales, primas, reajustes o aumentos y demás emolumentos, que el demandante dejó de percibir desde el año de 2002 hasta la fecha de la sentencia definitiva del proceso. - Pagar la indexación de la diferencia de las mesadas pensionales, primas, reajustes o aumentos y demás emolumentos, que el demandante dejó de percibir, como sanción moratoria a la más alta mora, de acuerdo a la Ley 100 de 1993, y al Código de Comercio, artículo 884, desde el momento en que se le otorgó la pensión hasta la fecha de la sentencia definitiva del proceso. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. - Pagar perjuicios materiales y morales y, - Pagar las costas procesales. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Nació el 23 de septiembre de 1947. Fue funcionario del Municipio de Santiago de Cali, desde el 18 de marzo de 1974 hasta el 30 de junio de 2001, 27 años, 3 meses y 13 días de servicio de manera continua. El 23 de septiembre de 2002 cumplió 55 años El salario promedio percibido en el último año de servicios entre 1º de julio de 2000 y el 30 de junio de 2001 fue de $4.084.493.00. El 27 de noviembre de 2002 la Dirección Administrativa del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, mediante Resolución No. 3058 le reconoció la

pensión de jubilación, a partir del 23 de septiembre de 2002. Contra la Resolución anterior el actor no interpuso recursos: por lo tanto, el acto está ejecutoriado, y “ya se agotó vía gubernativa” (sic).

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Ley 33 de 1985.

Considera el actor que con el acto acusado la entidad demandada vulneró la norma citada, por cuanto: La administración para determinar la liquidación de su pensión de jubilación, debió tener en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1º de julio de 2000 y el 30 de julio de 2001, para obtener una cuantía de $4.084.493, conforme a la liquidación definitiva de cesantías de la Resolución No. DARH-5046 del 6 de septiembre de 2001. Al liquidar la prestación con una base incorrecta, la administración desconoce lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual ampara, al actor, ya que para la entrada en vigencia de la misma, tenia 47 años de edad y más de 20 años de servicios, por lo tanto, su pensión debe ser liquidada de acuerdo con la ley anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 19 de enero de 2007, accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial de la Resolución No.3058 de 27 de noviembre de 2002, y ordenando la reliquidación

de la pensión de jubilación tomando en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los siguientes argumentos (Fls. 112 a 130): Para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el nivel municipal (30 de junio de 1995), el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, estas condiciones lo ubican dentro del régimen de transición previsto en esta ley, en consecuencia, la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante se realizará conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, régimen anterior. Para efectuar el reconocimiento la entidad encargada debe tener en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (1º de julio de 2000 a 30 de junio de 2001), con sujeción a los factores salariales previstos por la Ley 62 de 1985, por tratarse de un servidor público del orden municipal con régimen pensional general u ordinario. La administración no liquidó la pensión de jubilación del actor, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, pues dio aplicación al artículo 36 inciso 3º Ley 100 de 1993, en una interpretación equivocada que desnaturaliza el régimen de transición, diseñado para favorecer a los empleados que se hallaren en las circunstancias descritas. No es posible la liquidación del monto de la prestación conforme al régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993 tal como lo entendió la accionada, quien además aplicó el Decreto 1158 de 1994 a fin de determinar los factores computables, esto conlleva a que el régimen de transición se torne inoperante .

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones (Fl. 149 a 161): La pensión del actor se reconoció conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la misma, por lo tanto, su prestación quedaba sujeta a los requisitos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicio y 55 años de edad. Los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del demandante son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, los cuales son diferentes a los tomados para la base de liquidación de las cesantías definitivas. Los factores salariales enlistados para la base de liquidación pensional expresados tanto en el Decreto 1158 de 1994, como en la Ley 62 de 1985 son los mismos. La prima técnica y la prima de antigüedad fueron los factores tenidos en cuenta para la base pensional del actor, los cuales fueron percibidos en el último año de servicios. El a quo desestimó la excepción propuesta de falta de requisitos de la demanda, a pesar de que el demandante no agotó vía gubernativa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 194 a 199): El acto demandado en su artículo 4º dispuso la procedencia de los recursos de

reposición y apelación, dentro de los 5 días siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto. De acuerdo con lo normado por los artículos 62 y 63 del C.C.A, el agotamiento de la vía gubernativa acontecerá: (i) cuando contra ellos no proceda ningún recurso (ii) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y (iii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. En el orden que se dispusieron los medios de impugnación ha de entenderse que era obligatoria la interposición del recurso de apelación, pues los lineamientos legales no obligan a recurrir en reposición. La prosperidad de la excepción de inepta demanda no impide que el actor formule nueva petición, tendiente a que se le incluyan los factores salariales reales que la conforman, en tanto que, el derecho a la pensión jubilatoria no prescribe más si las mesadas no reclamadas en su oportunidad. Bajo estos supuestos, el procedimiento administrativo concluyó regular y debidamente, pero el demandante no agotó la vía gubernativa, a pesar de contar con los medios de impugnación pertinentes, para que la administración tuviera la oportunidad de revisar su decisión de pensionar al actor, por lo tanto, la acción jurisdiccional se encuentra obstaculizada, y es imposible examinar lo sustantivo de la acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico consiste en determinar si el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al demandante se ajusta o no a derecho. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

 La Subdirectora Administrativa de Recurso Humano, a través de la Resolución DARH No.5046 de 6 de septiembre de 2001, reconoció las prestaciones sociales y las cesantías definitivas del actor (Fls.2 a 4).  El 27 de noviembre de 2002, mediante Resolución No. 3058, el Jefe de Grupo del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, reconoció pensión de jubilación al actor, a partir del 23 de septiembre de 2002, en cuantía de $2.450.250; y señaló: “contra la presente Resolución proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los 5 días siguientes a la notificación personal del presente acto o la desfijación del edicto” (Fls. 5 a 7).  En el último año de servicios 2001, el demandante percibió sueldo básico, prima técnica y bonificación por servicios, según certificación. (Fls. 8 y 9). Antes de decidir el problema jurídico planteado, la Sala debe examinar si se agotó la vía gubernativa, presupuesto para que proceda la acción de nulidad y restablecimiento [135 del Código Contencioso Administrativo], previa solicitud del apelante y del representante del Ministerio Público. Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., se solicita la nulidad de un acto administrativo, generalmente de carácter particular, por transgredir el ordenamiento jurídico y, una vez obtenida la declaración de nulidad, se logra en consecuencia, el restablecimiento del derecho lesionado y/o la reparación del daño ocasionado.

De otra parte esta jurisdicción adquiere competencia únicamente para el conocimiento de las acciones que la ley expresamente le señala. En el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación del privilegio de la decisión previa del que goza la administración, debe anteriormente existir un pronunciamiento administrativo, que es el que somete al control judicial. Accionar directamente implicaría someter a la jurisdicción contenciosa a congestiones innecesarias cuando en realidad la contención podría solucionarse en sede administrativa. Por ello, el agotamiento de la vía gubernativa está consagrado como un requisito de procedibilidad de la demanda, conforme al artículo 135 del C.C.A. El privilegio de la decisión previa, en virtud del cual la administración no puede ser llevada a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de uno de sus actos administrativos de contenido particular sin que antes se le hubiera permitido pronunciarse al respecto, es uno de los requisitos para ejercitar adecuadamente el derecho de acción. Al respecto, establece el artículo 135 del C.C.A.: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (…)”. En consecuencia ante el contencioso administrativo no se puede acudir sino con base en la existencia de un acto administrativo expreso o ficto que agote la vía gubernativa. Este punto de vista ha sido reafirmado por la doctrina, en los siguientes términos: “Por regla general la administración pública, a diferencia de los particulares,

no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. … La reclamación previa que se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles “constituye un privilegio por cuanto le permite a la administración volver a pensar o considerar mejor la decisión que se impugna o resiste”. Y para el administrado también puede resultar ventajosa ya que mediante su gestión podrá convencer a la administración y evitarse así un pleito.” 1 . Sobre este tópico se pronunció la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 7 de abril de 2005, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicado interno 2100-2002, actor: Niria Rodríguez de Valencia: 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, “Derecho Procesal Administrativo”, Señal Editora, Medellín, 2000, página 170. “En la vía judicial solo es posible reclamar el restablecimiento del derecho respecto de los presuntos derechos discutidos en vía gubernativa, POR CUANTO si así no se hiciera podría ser juzgada y condenada la parte demanda por presuntos derechos que no le fueron reclamados y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse. “. Sin embargo, la necesidad de que exista identidad de objeto entre lo solicitado en vía administrativa y lo reclamado ante la jurisdicción no impide que en sede judicial se invoquen argumentos nuevos como sustento de las pretensiones incoadas. La identidad reclamada se refiere, pues al objeto de la controversia.

Bajo estos supuestos, el agotamiento de la vía gubernativa consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos; persigue que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el fin de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. En el caso examinado se solicita la nulidad de la Resolución 3058 del 27 de noviembre de 2002 “Por la cual se reconoce el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación” (sic). Se observa que en el acto demandado visible a folio 5 del expediente, se estipuló claramente que procedía el recurso de reposición y apelación. Empero, el actor no acreditó que hubiera recurrido de conformidad, para que la administración pudiera definir finalmente su situación pensional, mediante un acto expreso o ficto contra el cual, de haberse expedido, procedería el ejercicio de la respectiva acción Contencioso Administrativa. Sin embargo, en el escrito de la demanda expresó: “el demandante no recurrió en vía gubernativa la mencionada Resolución No. 3058 de 23 de noviembre de 2002, expedida por la Dirección administrativa del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, dejando esta ejecutoriada, por lo expuesto ya se agotó la vía gubernativa, para ser demandada por vía contenciosa”(sic). (Fl.13). De conformidad con el artículo 63 del C.C.A. la vía gubernativa se agota de la siguiente forma: “El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos

en los numerales 1 y 2 del artículo anterior2, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.” Así las cosas, la administración señaló la procedencia de los recursos, no obstante, el actor no recurrió la decisión, pese a que tenía la carga de interponer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 513 del C.C.A. en concordancia con el artículo 63 del C.C.A. En este caso, el recurso de apelación era obligatorio para el actor si quería ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa, hecho que no sucedió por lo que se configura la falta de agotamiento de la vía gubernativa, en ese orden de ideas, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, a pesar que la entidad demandada en la contestación de la demanda, y en los alegatos de conclusión de primera instancia sostuvo que el actor no agotó la vía gubernativa; excepción que insistió en sostener en el recurso, y que el representante del Ministerio Público de esta instancia advirtió, lo que refuerza el sentido de la decisión que aquí se adopta (Fls. 65 a 76, 86 a 89, 148 a 161 y 194 a 199). En consecuencia, la Sala revocará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto por falta de agotamiento de vía gubernativa. 2 (…) “ARTÍCULO 62. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido” (….) 3 ARTÍCULO 51. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el Procurador regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 19 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por RODRIGO ANTONIO DOMÍNGUEZ SÁNCHEZ contra el Municipio de Santiago de Cali. En su lugar se dispone, 1DECLÁRASE probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa,

propuesta por el Municipio de Santiago de Cali. 2INHÍBISE de conocer sobre el mérito de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA