CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-04083-02(1383-06)-2007

PENSION DE JUBILACION – Los entes universitarios oficiales no tienen competencia para regularla / PENSION DE JUBILACION – Aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO – Al proferir la sentencia puede estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas Al reconocer la pensión de jubilación al demandado con fundamento en las previsiones consagradas en actos expedidos por la propia Universidad del Valle, ésta desbordó claros mandatos constitucionales y legales, pues si bien, en vigencia del Decreto 3130 de 1968 artículo 38, los establecimientos públicos fueron autorizados para expedir el régimen salarial y prestacional de sus servidores, dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de diciembre de 1972, es decir, antes de la expedición de la Resolución No. 260 de 1976, la cual sirvió de sustento a la Universidad para reconocer la pensión de jubilación aquí controvertida. A la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes universitarios oficiales no han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. La demandada es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior. Antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la

cual en el inciso primero del artículo 1º estableció la regla general, según la cual, el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Para la fecha de reconocimiento de la pensión la demandada cumplía con el requisito de tiempo de servicio que exige la ley 33 de 1985, sin embargo no cumplía con la edad de jubilación. Los 55 años de edad los cumplió el 16 de abril de 1999. El juzgador de primera instancia no hizo precisión sobre este aspecto, pues declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la Universidad del Valle expedir un acto administrativo de reliquidación y ajuste de la prestación a los parámetros legales aplicables. La Sala para solucionar conflictos que han surgido en situaciones similares, y con el fin de lograr una correcta administración de justicia, ha acudido a las previsiones del artículo 170 del C. C. A., que permite al juez, dentro de una sana hermenéutica, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, no obstante adicionará la decisión en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación reconocida a la demandada se reliquide, ajustándola a las previsiones de la Ley 33 de 1985, a partir del 16 de

abril de 1999 fecha en que cumplió la edad de cincuenta y cinco (55) años. En lo atinente de la cuantía de la mesada pensional se observa que la Resolución No. 1424 de 26 de junio de 1997, estableció la cuantía de la mesada pensional, con fundamento en las previsiones de la Resolución 260 de 1976, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, incurriendo en ostensible violación de los preceptos constitucionales y legales, pues como se hizo precisión, la competencia para regular la materia pensional, comprendida en ella la cuantía de la mesada, está radicada en cabeza del legislador. De ahí resulta procedente la declaratoria de nulidad parcial del acto que reconoce la pensión de jubilación y el ajuste de la misma a la normatividad legal pertinente. Por último, el artículo 136 del C.C.A. numeral 2 dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04083-02 (1383-06)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE Demandado: ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 se

febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. A N T E C E D E N T E S La UNIVERSIDAD DEL VALLE por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución No. 1424 del 26 de junio de 1997, proferida por la Universidad del Valle, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se declare y ordene la reliquidación del monto de la pensión de jubilación, ajustándola a la Constitución Política y a la ley. Como fundamento de su petición, señala: Mediante escrito del 8 de noviembre de 1996, Alicia Stella Escobar de Losada presentó renuncia irrevocable al cargo de Profesional 1 en el Departamento del Morfología, Laboratorio de Citogenética de la universidad del Valle, a partir del 30 de diciembre de 1996. La demandada estuvo vinculada a la Universidad del Valle, por espacio de veinte (20) años y dos (2) meses. Mediante resolución No. 221 del 3 de febrero de 1997, proferida por la Rectoría de la Universidad del Valle, se aceptó la renuncia presentada, a partir del 1 de enero de 1997. Mediante resolución No. 1424 del 26 de junio de 1997, proferida por la misma entidad, fue reconocida y se ordenó pagar a la demandada una pensión mensual

vitalicia a partir del 1° de enero de 1997, por valor de $1.099.854,oo, suma que excedía el tope legal del 75% del promedio salarial e incluía como factor de liquidación 1/12 parte de la prima de navidad, sobre la cual la Universidad no efectuó descuento de aporte para la seguridad social. Además la demandada es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad, sin embargo su pensión fue dispuesta cuando tenía una edad inferior al requisito legal, como consta en el registro de nacimiento. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, tras declarar no probadas las excepciones propuestas por el apoderado del demandado, declaró la nulidad parcial de la Resolución impugnada y en su lugar ordenó a la Universidad del Valle liquidar y ajustar la prestación reconocida, a los parámetros legales aplicables a la situación especial y negó las demás pretensiones de la demanda. Señaló que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, no les está permitido a las corporaciones públicas territoriales arrogarse el establecimiento del régimen prestacional de sus servidores públicos, ya que esta es competencia del Gobierno Nacional. El régimen prestacional que rige para las universidades públicas, es el establecido en normas generales previstas en la ley. Sus organismos internos no tienen facultad para modificarlo, menos para modificar los topes establecidos por el

legislador. En el presente caso, el reconocimiento de la pensión realizado a Alicia Stella Escobar de Losada, mediante la resolución No. 1424 del 26 de junio de 1997, no se ajusta a la normatividad vigente para los servidores de la Universidad del Valle, fundada para el efecto en normas internas tales como la resolución No. 260 de 1976 emanada del Consejo Directivo y el Acuerdo No. 004 de 1995, proferido por el Consejo Superior de la Universidad. En esa época se hallaban vigentes, la ley 33 de 1985, y los decretos 1158 y 314 de 1994. Eran las que debía tenerse en cuenta para determinar los requisitos y cuantía de la pensión. En consecuencia, declaró la nulidad del acto impugnado y en su lugar ordenó ajustar la cuantía de la pensión a los preceptos legales y reglamentarios. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 279 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Señaló que el Tribunal no es competente para tramitar el presente proceso, toda vez que el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, establece que las controversias relativas al sistema de seguridad social integral, deben ser resueltas por la justicia ordinaria laboral, independientemente de la relación jurídica existente y el acto administrativo que se controvierte. Por otra parte, sostuvo que el Tribunal desconoció que los empleados públicos del

orden departamental, fueron incorporados a la Ley 100 de 1993, mediante el artículo 2° del Decreto 1068 de 1995, por lo que éste hecho es razón suficiente para decretar la nulidad de todo lo actuado y ordenar su remisión a la justicia ordinaria. Finalmente, dentro del fallo impugnado, no se puede observar un análisis de fondo de las excepciones planteadas y no demuestra con claridad jurídica las razones para no aceptarlas. Para resolver, se C O N S I D E R A La UNIVERSIDAD DEL VALLE por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución No. 1424 del 26 de junio de 1997, proferida por la Universidad del Valle, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se declare y ordene la reliquidación del monto de la pensión de jubilación, ajustándola a la Constitución Política y a la ley. Se debe establecer que la Universidad del Valle es una Universidad Oficial del orden departamental creada mediante Ordenanza No. 12 de 11 de junio de 1945. Las razones sobre las cuales se edifican las pretensiones de la demanda, las hace consistir en que dicha pensión se reconoció sobre el 100% del promedio salarial, excediendo el 75% que corresponde a la cuantía legal; haberse incluido en el monto de la pensión una doceava parte de las primas de navidad y de vacaciones

no autorizadas por la ley; no se realizaron las cotizaciones de seguridad social respecto a tales primas y el monto de la pensión, excede el tope de 20 salarios mínimos legales mensuales. Por lo anterior solicita se “...decrete y ordene la reliquidación del valor o monto de la suma pensional de la demandada para que en su defecto la nueva liquidación se ajuste a la Constitución y las leyes desde la fecha de su reconocimiento.” En orden a resolver el problema jurídico, previamente es indispensable hacer las siguientes precisiones: La entidad demandante al reconocer la pensión de jubilación a ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA, tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 2º de la Resolución 260 de 1976 expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, el comunicado de la Junta de Seguridad Social de la misma Universidad y el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. La controversia gira en torno a dilucidar si era posible el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado con fundamento en los actos expedidos por la misma universidad, regulando la materia pensional. Estos en su orden prescriben: La Resolución No. 260 de 9 de septiembre de 1976, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle que sirvió de fundamento a la entidad actora, para reconocer la pensión de jubilación, en el artículo 2º dispone: A partir de enero 10 de 1976 regirá para el personal docente de la Universidad que cumpla 50 años de edad y 20 de servicio, en organismos del Estado Colombiano, bien sea nación, departamento o municipio, o algún establecimiento

público, empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier nivel, el siguiente régimen de jubilación:

1. Quien haya prestado servicios continuos o discontinuos a la Universidad del Valle Durante un periodo de 0 a 5 años se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 75% del promedio salarial del último año de servicios más un doceavo (1/12) de la última prima pagada.

2. Quien haya prestado sus servicios continuos o discontinuos a la Universidad del Valle durante un periodo de 5 a 10 años, se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 80% del promedio salarial del último años de servicios más un doceavo (1/12) de la última prima pagada.

3. Quien haya prestado servicios a la Universidad del Valle durante un periodo de 10 a 15 años, se le asignará pensión de jubilación sobre la base de un 90% del promedio salarial del último año de servicios mas un doceavo (1/12) de la última prima pagada.

4. Quien haya prestado sus servicios a la Universidad del Valle durante un periodo de 15 a 20 años, se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 100% del promedio salarial del último año de servicios, más un doceavo (1/12) de la última prima pagada.

PARÁGRAFO. Los tiempos de servicio anotados corresponden a periodos de dedicación de tiempo completo, a efecto de aplicar el beneficio para dedicaciones inferiores el cálculo de tiempo servido a la Universidad del Valle se hará en forma equivalente a la dedicación. Mediante el Acuerdo 004 de 7 de junio de 1995 el Consejo Superior de la

Universidad del Valle creó la Dirección de Seguridad Social, como una dependencia adscrita a la Rectoría, con la finalidad de que coordine y controle el sistema de seguridad social de la institución, cuyas características, funciones y responsabilidades fija en el mismo Acuerdo. Al reconocer la pensión de jubilación al demandado con fundamento en las previsiones consagradas en la Resolución No. 260 de 1976 antes transcrita, la Universidad del Valle desbordó claros mandatos constitucionales y legales, pues si bien, en vigencia del Decreto 3130 de 1968 artículo 38, los establecimientos públicos fueron autorizados para expedir el régimen salarial y prestacional de sus servidores, dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de diciembre de 1972, es decir, antes de la expedición de la Resolución No. 260 de 1976, la cual sirvió de sustento a la Universidad para reconocer la pensión de jubilación aquí controvertida. A la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes universitarios oficiales no han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. En efecto, por virtud del numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya).

La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Visto el anterior marco constitucional y legal, es evidente que la Universidad del Valle no podía fundarse en la Resolución No. 260 de 1976 para reconocer la pensión de jubilación, como procedió mediante el acto aquí impugnado. ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicio o numero de semanas cotizadas y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior. Antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la cual en el inciso primero del artículo 1º estableció la regla general, según la cual, el empleado oficial que

sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Obra en la Resolución No. 1424 de 26 de junio de 1997, por medio de la cual la Universidad del Valle reconoció la pensión de jubilación a ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA, que dicha señora prestó allí sus servicios desde el 0111-76 al 30–12-96 y que para la fecha de reconocimiento de la pensión contaba con más de 50 años de edad. Es decir, cumplía con el requisito de tiempo de servicio que exige la ley 33 de 1985, sin embargo no cumplía con la edad de jubilación, pues no había cumplido 55 años que señala la citada ley. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone que para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Para la fecha de expedición de esta ley (29 de enero de 1985), la señora ESCOBAR DE LOSADA no cumplía las exigencias de este precepto, pues como se hizo precisión, se vinculó desde el 1 de noviembre de 1976, ello indica que para

el 29 de enero de 1985 tenía ocho (8) años de servicio. Los 55 años de edad que exige la Ley 33 de 1985, los cumplió el 16 de abril de

1999. El juzgador de primera instancia no hizo precisión sobre este aspecto, pues declaró la nulidad del acto acusado y como consecuencia de tal declaración ordenó a la Universidad del Valle expedir un acto administrativo de reliquidación y ajuste de la prestación a los parámetros legales aplicables. La Sala para solucionar conflictos que han surgido en situaciones similares, y con el fin de lograr una correcta administración de justicia, ha acudido a las previsiones del artículo 170 del C. C. A., que permite al juez, dentro de una sana hermenéutica, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, no obstante adicionará la decisión en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación reconocida a ALICIA STELLA ESCOBAR DE LOSADA se reliquide, ajustándola a las previsiones de la Ley 33 de 1985, a partir del 16 de abril de 1999 fecha en que cumplió la edad de cincuenta y cinco (55) años. En lo atinente de la cuantía de la mesada pensional se observa que la Resolución No. 1424 de 26 de junio de 1997, estableció la cuantía de la mesada pensional, con fundamento en las previsiones de la Resolución 260 de 1976, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, es decir, sobre el 100% del

promedio salarial del último año de servicio y una doceava parte de la “prima pagada, y una doceava parte de la prima de vacaciones, incurriendo de esa manera en ostensible violación de los preceptos constitucionales y legales atrás citados, pues como se hizo precisión, la competencia para regular la materia pensional, comprendida en ella la cuantía de la mesada, está radicada en cabeza del legislador. De ahí resulta procedente la declaratoria de nulidad parcial del acto que reconoce la pensión de jubilación y el ajuste de la misma a la normatividad legal pertinente. Lo anterior por cuanto el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33/85 aplicable a la demandada, estableció el derecho a la pensión de jubilación en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por su parte, el Decreto 1158 de 1994 en el artículo 1º, señala así los factores que han de servir de base para calcular los aportes: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente Decreto se incorporan, está constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual b) Los gastos de representación c) La prima técnica cuando sea factor de salario d) La prima de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario e) La remuneración por trabajo dominical o festivo f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna g) La bonificación por servicios prestados.

Como puede observarse, no contempla el ordenamiento jurídico, la posibilidad de establecer la cuantía de la mesada pensional sobre el cien por ciento (100%) del salario del ultimo año de servicio, ni que a la misma se le aplique la doceava parte de las primas de junio y diciembre y vacaciones como aconteció en el acto acusado. En ese orden, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el aquo declaró la nulidad de la Resolución por medio de la cual la Universidad del Valle reconoció la pensión de jubilación a la demandada, en el sentido de ordenar una nueva liquidación de la pensión de manera que se ajuste a la constitución y a la ley. Por último artículo 136 del C.C.A. numeral 2 dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 7 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1424 del 26 de junio de 1997, proferida por la Universidad del Valle por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a ALICIA

STELLA ESCOBAR DE LOSADA.

Adiciónese la misma en el sentido de ordenar a la Universidad del Valle que al realizar la nueva liquidación de la pensión, esta se ajuste a las previsiones legales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, a partir del 16 de abril de 1999, fecha en la cual Alicia Stella Escobar de Losada, C.C. 19.278.765 de Buga, cumplió 55 años de edad. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario