CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2003-04085-01(7655-05)-2006

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO PARTICULAR ILEGAL – Es procedente cuando se concede la pensión de jubilación teniendo una edad inferior a la exigida legalmente / PENSIONES DE EMPLEADOS PUBLICOS – Se les aplica las normas legales establecidas por el legislador / UNIVERSIDAD PUBLICA - Tiene límite en su autonomía en materia salarial y prestacional / SERVIDORES DE UNIVERSIDADES PUBLICAS – Se rigen por las normas generales que determine la ley en materia salarial y prestacional De la confrontación directa entre el contenido del acto acusado, las normas pretranscritas, y el documento público allegado con la solicitud de la medida precautoria, la Sala encuentra viable suspender los efectos del acto demandado, en cuanto excede el 75% legal dado que el monto pensional otorgado fue del 100% del salario promedio base del último año. De la edad. Es cierto que la administración reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación al Sr. Carlos Eduardo Sinisterra Velasco cuando éste había cumplido 53 años de edad mientras que la Ley invocada exige 55 para tener ese derecho. Ahora, se observa que frente a la norma invocada al pensionado sólo le faltaba 2 años para cumplir los 55 y rápidamente los cumplió durante el trámite inicial de este proceso. Ahora frente a los aspectos relativos al hecho de que como el reconocimiento pensional se soportó en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario, los afecta de ilegalidad, esta Sala en providencia del 4 de octubre de 2001, Exp. No. 3560-01. Actor Miryam Zúñiga Escobar, se pronunció sobre un caso similar al sub

lite, en los siguientes términos: “Cabe señalar que el hecho que estos reconocimientos se hubiesen soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario, en nada afecta la evidente ilegalidad de los actos acusados. El anterior aserto se soporta en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literales e) de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales ( literal f, inciso 2º), la cual sigue siendo la regla general. ..[...] El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas

públicas [...]. En otras palabras, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto (caso de los trabajadores oficiales y docentes). Pero en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades..

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04085-01(7655-05)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Demandado: CARLOS EDUARDO SINISTERRA VELASCO

ACCION DE LESIVIDAD EN PENSION

Controv.: SUSPENSION PROVISIONAL DECRETADA Y

APELACIÓN DE LA P. DEMANDADA Ref . 7655-05 APELACION INTERLOCUTORIOS - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la P. demandada contra el auto de 9 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en el Exp. No. 04085, mediante el

cual se decretó la suspensión provisional solicitada.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA.- La P. Actora, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se decrete la nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución No. 1748 de 18 de noviembre de 1998, expedida por el Rector de la Universidad del Valle, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor CARLOS EDUARDO SINISTERRA VELASCO “en contra de la Constitución y de la ley”.

Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene la reliquidación del valor o monto de la suma pensional del demandado, para que en su defecto la nueva liquidación se ajuste a al Constitución y a la Ley desde la fecha de su reconocimiento. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 178 del C.C.A. En capítulo especial dentro del libelo demandatorio, solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, por cuanto causa un grave perjuicio económico a la entidad demandante y por ser ostensible y manifiestamente contrario al orden jurídico superior. Argumentó: Que basta leer los considerandos del acto acusado en donde consta que el monto pensional es del 100% del salario promedio base del último año cuando la Ley autoriza el 75%, excediendo el tope legal; y, además, se tuvieron en cuenta factores salariales (primas de navidad y de vacaciones) sobre los que no se hicieron aportes o cotización alguna a la seguridad social Que de la confrontación directa entre los considerandos 3 y 4 de la Resolución acusada, que señalan, respectivamente, la edad del Sr. CARLOS

EDURADO SINESTERRA VELASCO “ 53 años Nació el 16 de agosto de 1945” y que la cuantía de la pensión mensual vitalicia equivale al 100% del promedio salarial más 1/12 parte de la última prima de navidad pagada, más 1/12 parte de la prima de vacaciones, para un total de $ 1.723.990; y, en el art. 1º de la parte resolutiva de dicho acto que ordena reconocer la pensión a favor del citado señor en la cuantía mencionada a partir del 1º de octubre de 1998, con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, art. 1º del Dcto. 1158 de 1994; art. 234 del Dcto Ley 1222 de 1986; 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 77 de la Ley 30 de 1992; art. 150 numeral 19 literal e) de la C.P. cuyos textos transcribe se puede inferir la infracción manifiesta de estas últimas. Que también resulta violado por inaplicación el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 pues, aunque este no consagra las primas de navidad y de vacaciones como factores base de aportes para la seguridad social. Que las disposiciones precitadas hacen imposible que cualquier estamento universitario, pueda crear o revivir actos contrarios a la Constitución y a la Ley y que no existen derechos adquiridos con justo título en contra la Constitución. EL AUTO QUE DECRETO LA SUSPENSION PROVISIONAL. El a quo en el proveído que se recurre decretó la suspensión provisional del acto acusado dada la contradicción de este con las normas legales que rigen el

reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de los servidores públicos (que regían en la época de la expedición del acto) que la entidad cita. Que no es competencia del establecimiento públicoUniversidad del Valle, consagrar requisitos o condiciones para obtener una pensión de jubilación y al haberse sujetado el acto acusado a las normas expedidas por el Centro Dicente Superior, es de caso aplicar la excepción de ilegalidad. Que se encuentra acreditado con prueba documental que al demandado se le ha pago pensión de jubilación desde el 1º de octubre de 1998 en un porcentaje ilegal del 100%, más 1/12 parte de la última prima de navidad y 1/12 parte de la última prima de vacaciones, resultando incuestionable el perjuicio que la ejecución del acto le causa a la demandante. Que, además, el demandado para la fecha del reconocimiento de su pensión no contaba con los 55 años de edad exigidos por la Ley 33/85 ni tampoco había cumplido 15 años de servicios a la fecha de la expedición de la misma, apara así obtener su pensión a los 50 años de edad. ( fls. 78 a 85 Exp.). LA APELACIÓN Y SU TRAMITE. El recurrente en procura de obtener la revocatoria del auto precitado, manifiesta, en síntesis lo siguiente: Que el Tribunal excedió las facultades otorgadas por el artículo 152 del C.C.A. porque entró a hacer consideraciones que corresponden al fondo del asunto, señalando, entre otras, cosas que la normatividad en que se fundó el reconocimiento pensional del actor es ilegal. Que no hay violación de la Constitución y de la Ley en la medida en que el

reconocimiento pensional se soporta en normatividad interna que no ha sido nulitada y tiene respaldo legal en normas del orden nacional como la Ley 6ª de 1945 y la Ley 100 de 1993. Que el a quo decretó la nulidad total de los efectos de los actos acusados cuando el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha revocado tal decisión y ha accedido en forma parcial, es decir, a una reducción del valor mensual pensional. Que la Actora debió demandar no sólo la resolución de reconocimiento sino también el sistema pensional de la Universidad porque ellos conforman un acto administrativo complejo. Que no se haya acreditado el perjuicio grave que alega la actora y que debe tenerse en cuenta que lel pago de las pensiones es tripartirto: una parte la Universidad, que ahora es el 19.9%, otra parte a la Gobernación del Valle del Cauca que es un 10.2% y finalmente el resto, es decir, el 69% a cargo de la Nación. Que observando el Presupuesto de la Universidad se puede colegir que el valor total del presupuesto para el año 2001, fecha de la demanda, es de $175.931 millones y el valor total del pasivo pensional para ese mismo año es de $42.648 millones, de esta cifra el “exceso” pagado por la Universidad y no reconocido por el Ministerio de Hacienda es la suma de $45.559 millones, lo que equivale al 3.15% del presupuesto. Que con el Convenio de Concurrencia, la Universidad se comprometió a cancelar el 19.9% del valor total del pasivo pensional, es decir, $48.145 millones que, respecto del presupuesto equivale al 4.3%. Que, en este orden de ideas, se

pregunta cuál es el porcentaje de la pensión del demandado respecto del 19.9% del costo total de las pensiones que la Universidad se ha comprometido a cancelar, aún sin tener la obligatoridad, tal como se desprende del inc. 2º. del art. 131 de la L. 100/93. Que el Acuerdo tripartito suscrito entre la Universidad , la Gobernación y el Ministerio de Hacienda contiene una obligación que supera lo mandado por la Ley y se fundamenta, entre otras disposiciones, en el Decreto 2.337 de 1996, el cual fue demandado y suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado en auto del 11 de noviembre de 1999, con ponencia del Dr. NICOLAS PAJARO

PEÑARANDA.

Que, por último, con la providencia censurada se están vulnerado derechos fundamentales como el de la seguridad social, el de la vida, la dignidad humana y el respeto a la dignidad de la persona, máxime en el presente caso en que se trata de una persona con especiales méritos académicos como quiera que el demandado es Licenciado en música y durante 25 años de servicio a la Universidad no sólo lo hizo con alto graso de profesionalismo sino con dedicación exclusiva a ella. Que, en conclusión en el sub lite no se dan los presupuestos consagrados en el art. 152 del C.C.A. para acceder a decretar a medida de suspensión provisional, por lo que solicita que sea revocado el auto apelado.

C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso, como ya se vio, el acto demandado cuya suspensión provisional se solicita, es la Resolución No. 1748 de 18 de

noviembre de 1998, expedida por el Rector de la Universidad del Valle, mediante la cual se reconoció a favor de Carlos Eduardo Sinesterra Velasco, la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía del 100% del promedio salarial del último año de servicios. El a-quo en el mismo auto admisorio de la demanda decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado y ahora compete resolver la apelación interpuesta por la parte demandada respecto de la decisión positiva preventiva. Para resolver se tienen en cuenta los siguientes aspectos relevantes :

1. La suspensión provisional.

Es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. Dicha medida procede contra actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores.

2. El acto acusado, cuya suspensión se reclama. 2.1 Identificación del acto acusado .

Fuera de la nulidad reclamada –en las condiciones señaladas en la demandase ha reclamado la suspensión provisional del siguiente acto administrativo: La Res. No. 1748 del 18 de noviembre de 1998 por la cual se reconoce una pensión de jubilación con fundamento en la Resolución No. 260 de

1976 emanada del Consejo Directivo y el Acuerdo de los Docentes de la Universidad del año 1997.

“UNIVERSIDAD DEL VALLE

RECTORIA

RESOLUCIÓN No. 1.748

Noviembre 18 de 1998 “Por la cual se reconoce y autoriza el pago de una Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación”. EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DEL VALLE, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 25 Literal 25 Literal q del Estatuto General de la Universidad del Valle, y

C O N S I D E R A N D O:

1. Que el señor CARLOS EDUARDO SINESTERRA VELASCO, ..., quien desempeña el cargo de Profesor Asistente con dedicación de tiempo completo en la Escuela de Música...ha solicitado el reconocimiento y pago de la Pensión Mensual de Jubilación.

3. Que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2º de la Resolución No. 260 de 1976, emanada del Consejo Directivo de la Universidad del Valle, el comunicado de la Junta de Seguridad Social ... de septiembre de 1995, el Decreto 2337 de 1996, el artículo 1º. del Decreto 1158 de 1994, el peticionario tiene derecho a gozar de la Pensión que demanda, pues reúne a cabalidad los requisitos estipulados en las normas precitadas, como son: a) EDAD 53 años Nació el 16 de agosto de 1945 b) TIEMPO DE SERVICIO: Estuvo vinculado a la Universidad del Valle por espacio de 25 años 8 meses y 9 días c) RETIRO DEL SERVICIO: Se retiró... a partir del 1º de octubre de 1998

(Renuncia aceptada por Resolución No. 1676 de fecha Noviembre de

1998, emanada de Rectoría).

4. Que de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 2º, numeral 4º de la Resolución No. 260 de 1976, emanada de la Universidad del Valle y al Acuerdo de los docentes de la Universidad del año 1997, la cuantía de la Pensión Mensual Vitalicia equivale al 100% del promedio salarial del último año de servicios, más 1/12 parte de la última prima pagada y 1/12 parte de la prima de vacaciones...”.

... R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y autorizar el pago de una Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación a partir del 1º de Octubre de 1998, a favor del señor CARLOS EDUARDO SINESTERRA VELASCO por valor mensual de $ 1.723.890.oo...” 2.2 Normatividad fundamento de la suspensión provisional del acto acusado La normatividad citada como violada.- Hacen parte de ella, varias disposiciones. Ahora, se precisa que la suspensión provisional de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación de la transgresión de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para verificar su presunta transgresión: IDe rango constitucional: “ Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ..

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios

a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.”

II.- De rango Legal: De la Ley 33 de 1985: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio...”. (Negrilla fuera de texo.).

De la Ley 62 de 1985: “ Art.1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que provean las normas de dicha Caja... ... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...” Del Dcto Ley 2122 de 1986: “ Art. 284. El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Departamentos es el que establece la Ley”. De la Ley 4ª. de 1992: “ Art. 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Art. 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las

entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.” 2.3 La decisión de segunda instancia sobre la suspensión provisional De la confrontación directa entre el contenido del acto acusado, las normas pretranscritas, y el documento público allegado con la solicitud de la medida precautoria, la Sala encuentra viable suspender los efectos del acto demandado, en cuanto excede el 75% legal dado que el monto pensional otorgado fue del 100% del salario promedio base del último año. De la edad. Es cierto que la administración reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación al Sr. Carlos Eduardo Sinesterra Velasco cuando éste había cumplido 53 años de edad mientras que la Ley invocada exige 55 para tener ese derecho. Ahora, se observa que frente a la norma invocada al pensionado sólo le faltaba 2 años para cumplir los 55 y rápidamente los cumplió durante el trámite inicial de este proceso. Ahora frente a los aspectos relativos al hecho de que como el reconocimiento pensional se soportó en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario, los afecta de ilegalidad, esta Sala en providencia del 4 de octubre de 2001, Exp. No. 3560-01. Actor Miryam Zúñiga Escobar, se pronunció sobre un caso similar al sub lite, en los siguientes términos: “Cabe señalar que el hecho que estos reconocimientos se hubiesen soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario, en nada afecta la evidente ilegalidad de los actos acusados. El anterior aserto se soporta en el hecho de que en materia de pensiones

a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literales e) de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales ( literal f, inciso 2º), la cual sigue siendo la regla general. Sobre la dependencia en materia de regulación sobre las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 de marzo 4 de 1998, Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ, sostuvo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...] El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción

impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas [...]. En otras palabras, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto (caso de los trabajadores oficiales y docentes). Pero en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades.. Finalmente, cabe señalar que la suspensión provisional no prospera en lo que se refiere a la inclusión de las doceavas de prima de navidad y de vacaciones, porque debe someterse al debate probatorio la afirmación de la entidad demandante, si se cotizó para que se incluyeran tales factores como parte integrante de la pensión de la demandante”.

Investigaciones: Dada la situación puesta de relieve por la universidad a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales por la universidad departamental, y las consecuencias económicas, por la Secretaría de esta Corporación se deberán compulsar sendas copias de la

demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República para lo de su cargo y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E : 1º.) REVOCASE el auto del 9 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el expediente No. 04085, Actor UNIVERSIDAD DEL VALLE, que decretó la suspensión provisional total de los efectos de la Resolución No. 1748 de 18 de noviembre de 1998, expedida por el Rector de la Universidad del Valle, por la cual se reconoció y ordenó pagar a favor del Sr. CARLOS EDUARDO SINESTERRA VELASCO identificado con la C.C. No. 14.447.183, una pensión mensual vitalicia de jubilación; en su lugar, suspéndanse provisionalmente dicho acto en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.) COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia por la Secretaría de esta Corporación. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO