CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-00082-01(8495-05)-2007

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Procede por factores no incluidos / PENSION GRACIA - Factores de liquidación según lo devengado en el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos legales / PENSION GRACIA - Procedencia de reliquidación / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Debe efectuarse sobre los factores salariales devengados / DOCENTE - Factores de liquidación de pensión gracia El objeto del debate en el caso sub lite es el monto del reconocimiento pensional, y específicamente los factores legales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión gracia. En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes, sino que, como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre todos los factores salariales devengados como retribución por sus servicios durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación de su status pensional. Sin embargo, la entidad al liquidar la pensión del demandante mediante Resolución N° 015548 de 20 de junio de 2000 sólo tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, dejando por fuera los demás factores salariales devengados en el lapso comprendido entre el 6 de marzo de 1999 y el 5 de marzo de 2000 que le fueron

reconocidos durante el año fijado para la liquidación. Tal decisión resulta equivocada, toda vez que como ya en otras oportunidades lo ha expresado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta pensión a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para el efecto. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la

pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación numero: 76001-23-31-000-2004-00082-01(8495-05)

Actor: HUMBERTO CAMPIÑO MONCADA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso instaurado por HUMBERTO

CAMPIÑO MONCADA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 015548 de 20 de junio de 2001, que le reconoció la pensión de jubilación gracia, pero sólo tuvo en cuenta la asignación básica mensual y el sobre sueldo de 19992000, y no se incluyeron los factores de sobre sueldo, vacaciones, prima académica, prima vacacional, prima semestral, reajuste prima legal, prima de navidad y reajuste prima de navidad y, del Auto N° 0111548 de 21 de noviembre de 2003,

por el que se considera que no es procedente reliquidar la pensión porque no existen nuevos elementos de juicio que permitieran variar el derecho reconocido o siquiera mejorarlo, ni existía petición pendiente por revolver, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, teniendo en cuenta todo lo devengado por concepto de sueldos y demás factores salariales no cancelados, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por concepto de sueldos y todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio en que se consolidó el derecho pensional, efectiva a partir del 5 de marzo de 2000 y se de cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del C.C.A. y de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 177 y 178 ibidem. 2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Consideró que los actos acusados se expidieron de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que el actor adquirió su derecho. Manifestó que en materia de factores se de aplicación a lo previsto en las normas generales que regulan la materia para la fecha en que el actor adquirió su status, porque en las normas que crearon la pensión gracia no se estipuló claramente sobre los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación. Sostuvo que no se comparte la aplicación de la ley 4ª de 1966, por ser anacrónica, cuando existen normas que regulan la misma materia y regímenes especiales, que están dirigidos al número

de semanas cotizadas, a la edad de jubilación, pero no a los factores. Finalmente consideró que así se trate de pensión gracia, los docentes deben cotizar a su respectiva entidad de previsión sobre los factores que pretenden su inclusión en la pensión y que según los documentos aportados para su liquidación, no se acreditó haber cotizado sino sobre el sueldo. 3.- El Ministerio Público en Primera Instancia consideró que le asiste razón al demandante en solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda en lo relacionado en la inclusión de los todos factores salariales devengados en el último año de servicios para que sean tenidos en cuenta en la liquidación de le pensión gracia. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las súplicas de la demanda. Dijo que el demandante tiene reconocida la pensión gracia y que ésta se debe liquidar y pagar sobre el 75% del promedio mensual obtenido en el último año anterior a la causación del derecho, es decir, el comprendido entre el 6 de marzo de 1999 al 5 de marzo de 2000, incluyendo los factores salariales devengados por el actor en ese lapso, liquidación que deberá efectuar la entidad demandada. LA APELACION La entidad demandada recurrió oportunamente el fallo. Manifestó que con ocasión de las acciones de inconstitucionalidad contra los artículos 1°(parcial) y 4° numeral 3° de la ley 114 de 1913, y 3° (parcial) de la ley 37 de 1933, donde las normas se declararon ajustadas a la Constitución Política, quedó claro para la Caja Nacional de Previsión Social que los docentes tienen derecho a la pensión

gracia, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en la ley, pero así mismo tiene claro que cuando se trata de tiempos exclusivos de secundaria servidos a los Departamentos, Distritos o Municipios se tiene vocación a tal reconocimiento, pero la cuantía se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales se haya efectuado el respectivo aporte. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El objeto del debate en el caso sub lite es el monto del reconocimiento pensional, y específicamente los factores legales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión gracia. De conformidad con la ley 114 de 1913 los maestros de escuelas primarias oficiales tienen derecho a devengar una pensión vitalicia por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, pagada por la Nación, previo el cumplimiento de determinadas condiciones; esta pensión se ha denominado "pensión gracia" debido a que el beneficio se adquiere sin prestar servicios a la Nación. Según el artículo 2º de esta ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4° que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de

salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios...". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo del artículo 1º de la ley 33 de 1985:

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Es preciso aclarar que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3º de la citada ley 33. En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes, sino que, como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre todos los factores salariales devengados como retribución por sus servicios durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación de su status pensional. Sin embargo, la entidad al liquidar la pensión del demandante mediante Resolución N° 015548 de 20 de junio de 2000 (fls. 2 a 4) sólo tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, dejando por fuera los demás factores salariales devengados en el lapso comprendido entre el 6 de marzo de 1999 y el 5 de marzo de 2000 que le fueron reconocidos durante el año fijado para la liquidación. Tal decisión resulta equivocada, toda vez que como ya en otras

oportunidades lo ha expresado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta pensión a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para el efecto. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.

De tal manera que la inconformidad de la entidad demandada frente al fallo apelado no está llamada a prosperar, y por ello se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del once (11) de abril de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por HUMBERTO CAMPIÑO MONCADA contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

Reconócese personería a la doctora Eva Rosa Reslen Piñeres, como apoderada de la entidad demandada en los términos y para los efectos del poder conferido y visible a folio 104. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA