CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06)-2009

PENSION DE SOBREVIVIENTES EN LA POLICIA NACIONAL – Aplicación de norma general por ser más favorable que la norma especial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la Policía Nacional con base en la Ley 100 de 1993 y no en el régimen especial. Antecedente jurisprudencial / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Aplicación a la pensión de sobrevivientes en la Policía Nacional En el régimen general de seguridad social se exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26 semanas, la cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en su defecto, haberla realizado durante el año anterior a la mencionada novedad. Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial pues requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que como mínimo la prestación del servicio haya tenido una duración igual o superior a 12 años. Respecto a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que

fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995 – ARTICULO 68 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995, Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz y la del Consejo de Estado de 21 de junio de 2007, expediente 5184-03, Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez PENSION DE SOBREVIVIENTES EN LA POLICIA NACIONAL – Reconocimiento a madre de agente muerto en actividad. Requisitos. Ingreso base de liquidación Se concluye que la demandante es la persona legitimada para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte de su hijo, porque a través de las pruebas allegadas al expediente ninguna otra persona acreditó mejor derecho, es decir que no demostró hacer vida conyugal o marital de hecho con el causante, ni su condición de hijo, por lo que, la inmediata beneficiaria es la madre, quien además acreditó que dependía económicamente del señor JHORMAN GONZALÍAZ, a través de declaraciones extrajuicio. Además no se demostró que la demandante percibiera otros ingresos que desvirtuaran su dependencia económica respecto del causante, y que la colocaran en situación de autosuficiencia para sufragar sus gastos, o que le permitieran tener una vida en

condiciones dignas y una congrua subsistencia. En este caso se acreditó que el causante laboró durante 3 años al servicio de la policía nacional, que corresponden a un total de 154 semanas, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que el monto de las mesadas pensionales no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con los mandatos del artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 39

PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES – Término trienal y no cuatrienal. Principio de inescindibilidad / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Aplicación al término de prescripción de las mesadas pensionales Con base en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en el presente caso, la prescripción trienal comienza a contarse desde el momento en que la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, por ende, tiene derecho a percibir las mesadas pensionales causadas a partir 17 de octubre de 2000, toda vez que la solicitud del reconocimiento pensional se elevó ante la entidad accionada el 17 de octubre de 2003. Se aclara que como en la presente litis se dio prevalencia a la Ley 100 de 1993, por ser más favorable para la demandante, no es posible aplicar la prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 60 del Decreto 1091 de 1995, que como se indicó era la norma que

regulaba el régimen salarial del señor JHORMAN GONZALÍAZ, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho para tomar sus aspectos más favorables, dando origen a un nuevo mandato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 102 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTICULO 60

DAÑO MORAL – Prueba Se observa que la demandante solicitó el pago de una indemnización, en cuantía de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto del daño moral sufrido como consecuencia de la negativa de la entidad para acceder al reconocimiento de la prestación periódica deprecada; sin embargo, no es posible acceder a esta pretensión porque para emitir una declaración en tal sentido se exige que el daño sea cierto y determinable, aspectos que no se encuentran demostrados a través de las pruebas allegadas al expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06)

Actor: NIDIA GONZALIAZ CASTILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 13 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por NIDIA GONZALÍAZ CASTILLO contra la Nación, Ministerio

de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA NIDIA GONZALÍAZ CASTILLO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo (Fls. 10 a 14): - Oficio No. 17551 de 26 de noviembre de 2003, proferido por la Jefe del Grupo de Prestaciones Sociales, Orientación e Información de la Policía Nacional, mediante el cual se le negó la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho como consecuencia del fallecimiento de su hijo, JHORMAN GONZALÍAZ, quien era agente de policía. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, en su condición de madre del señor JHORMAN GONZALÍAZ, desde el momento de su fallecimiento, teniendo en cuenta las mesadas adicionales y los incrementos legales a que haya lugar. - Indexar el valor de las condenas o efectuar la corrección monetaria legal,

desde la fecha de fallecimiento del causante. - Pagar la indemnización, en cuantía de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto del daño moral sufrido por la demandante y que se refiere a la constante angustia, preocupación y repercusiones sociales, familiares y económicas, derivadas del hecho de no habérsele reconocido la prestación deprecada. - Dar cumplimiento al fallo conforme al artículo 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Desde el 17 de octubre de 1995, y durante 3 años, el señor JHORMAN GONZALÍAZ prestó sus servicios a la Policía Nacional en el cargo de Patrullero Agente Activo. Como consecuencia de su fallecimiento fue retirado por el Comandante de la Policía de Cali (V). El causante era soltero, no tenía hijos y a la fecha de su muerte, 3 de octubre de 1998, vivía con su madre. La Sección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 86 de 29 de enero de 1999, le reconoció a la demandante una compensación por muerte, en cuantía de $14.234.541, como consecuencia del fallecimiento de su hijo. Por lo anterior, la demandante elevó petición al Subdirector de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993. La entidad accionada, mediante el Oficio No. 17551 de 26 de noviembre de 2003, negó la referida petición.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 48, 53 y 90. - Ley 100 de 1993: artículos 46, 47, 48 y 288.

La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Al Estado le corresponde proteger al conglomerado social en su vida, honra y bienes. Además, debe velar por el bienestar de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta con el fin de que se hagan efectivos sus derechos y libertades. La Corte Constitucional ha precisado que la existencia de los regímenes pensionales especiales, que se exceptúan de la aplicación de las normas propias del sistema general de seguridad social, justifican su existencia en tanto prevean superiores beneficios para sus destinatarios porque de lo contrario se estaría incurriendo en una discriminación contraria a los mandatos constitucionales y legales. El Consejo de Estado, en casos como éste, ha aplicado la Ley 100 de 1993, en lugar de las normas especiales que regulan la pensión de sobrevivientes reclamada, por considerar que es más favorable para los ciudadanos. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2005, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 54 a 63): El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública. Sin embargo, la Corte Constitucional ha

establecido que la existencia de regímenes especiales se justifica en tanto establezcan un nivel de protección igual o superior al contemplado por las normas de carácter general. El Decreto 1211 de 1990 estableció como requisito, para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el causante haya prestado 15 años de servicio. Esta exigencia resulta discriminatoria en relación con la población que se rige por la Ley 100 de 1993 y frente a los miembros de la fuerza pública a quienes se les eliminó esta situación de desigualdad con la expedición de la Ley 923 de 2004, la cual estableció inferiores requisitos para el acceso a esta pensión. “Por ende, estima la Sala que sin lugar a duda, la actora cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y la Ley Marco 923 de 2004, de la cual ella es beneficiaria única, por ende debe decretarse esta, en aras del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD y en desarrollo del PRINCIPIO DE IGUALDAD.”. (Resaltado es del texto). EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, con base en las siguientes razones (Fls. 70 a 72): La demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que se le reconoció por cuanto el causante sólo había prestado sus servicios a la Policía Nacional durante 3 años, mientras que el Decreto 1213 de 1990, disposición aplicable al caso concreto, prescribe que el tiempo mínimo para acceder a dicha prestación es de 15 años, cuando la muerte es calificada en simple actividad.

No es posible aplicar la Ley 100 de 1993 por considerarla más favorable, por cuanto esta disposición en su artículo 279 exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, quienes gozan de un régimen prestacional especial y más beneficioso que el de la población en general. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, esgrimiendo los siguientes argumentos (Fls. 85 a 89): El Decreto 1091 de 1995 estableció que para acceder a la pensión de sobrevivientes era necesario acreditar 12 o más años de servicio, requisito que no se cumple en este caso pues el causante únicamente laboró durante 3 años. Sin embargo, esta normatividad especial se erige en un obstáculo para reconocer un derecho prestacional que se le reconoce a la generalidad de la población. Con base en el principio de favorabilidad, que debe orientar la aplicación de las normas en materia laboral, la actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reconocida por el A quo, y en la cuantía prevista por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes que reclama en los términos previstos por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante era miembro de la Fuerza Pública.

Mediante el recurso de alzada, la entidad demandada solicitó la revocatoria del fallo impugnado por considerar que el A quo no tuvo en cuenta los mandatos que regulan las prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los cuales por ser especiales y más beneficiosos que el sistema general de seguridad social deben aplicarse en forma preferente. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento, la madre del señor JHORMAN GONZALÍAZ es quien actúa y comparece en este proceso como demandante (Fl. 3). - De conformidad con el Registro de Defunción, el señor JHORMAN GOZALÍAZ falleció el 3 de octubre de 1998 (Fl. 2). - El 29 de enero de 1999, mediante la Resolución No. 86, el Director General de la Policía Nacional, aplicando el Decreto 1091 de 1995, le reconoció a la demandante una compensación por muerte y el auxilio de cesantías, como consecuencia del fallecimiento de su hijo, que sumados corresponden a la suma de $14.234.541 (Fl. 4). Para efectuar dicho reconocimiento, la entidad demandada tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que el causante, JHORMAN GONZALÍAZ, ingresó al servicio el 17 de octubre de 1995 y fue retirado el 3 de octubre de 1998, por defunción, en la categoría de Patrullero, con un tiempo total de servicio de 3 años. b) Que el fallecimiento se calificó como “en simple actividad”. - El 17 de octubre de 2003, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la

pensión de sobrevivientes al tenor de lo dispuesto por los artículos 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993, al igual que por la aplicación del principio de favorabilidad (Fls. 5 a 7). - El 26 de noviembre de 2003, mediante el Oficio No. 17551, la Jefe del Grupo de Prestaciones Sociales, Orientación e Información de la Policía Nacional negó la petición de la demandante, indicando que el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995 exigió, como requisito para acceder al beneficio pensional deprecado, un tiempo de servicios igual o superior a 12 años el cual no se acreditó en este caso, pues el causante solamente laboró durante 3 años (Fl. 8). Con base en los supuestos fácticos establecidos, para efectos de desatar la controversia, se estudiará el marco jurídico que regula la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen especial de la Fuerza Pública como en el Sistema Integral de Seguridad Social, posteriormente se compararan ambos regímenes a la luz del principio de favorabilidad y, finalmente, se analizará el caso concreto.

1. Pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública.

Con el fin de determinar la norma especial que sería aplicable al caso concreto es preciso señalar que ésta corresponde a la que estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, es decir, 3 de octubre de 1998. En primer lugar, el Decreto 132 de 1995, por medio del cual se desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en su artículo 3,

determinó la jerarquía del personal adscrito a dicho nivel en el siguiente orden: “ARTÍCULO 3o. JERARQUÍA. La Jerarquía del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados:

1. Comisario

2. Subcomisario

3. Intendente

4. Subintendente

5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad.”.

(Resaltado no es del texto). Es decir, que el cargo ocupado por el causante pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Institución. Por medio del Decreto 1091 de 1995, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del mencionado nivel de la Policía Nacional. Así las cosas, es esta la disposición aplicable a la presente litis. Como la muerte del señor JHORMAN GONZALÍAZ fue calificada como en “simple actividad” se debe recurrir al artículo 68 de la precitada norma, el cual prescribió: “Artículo 68. Muerte simplemente en actividad. A la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en el artículo 76 de este decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague una compensación equivalente a dos (2) años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 del presente Decreto; b) Al pago de la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este decreto; c) Si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o más y hasta quince (15) años de servicio, tendrá derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto y un cinco por ciento (5%) mas por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de este Decreto.”. Del anterior mandato se infiere que uno de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es que el causante haya prestado sus servicios a la Policía Nacional durante 12 o más años, previendo que en caso de no acreditar este tiempo los beneficiarios solamente tendrán derecho al reconocimiento de las dos primeras prestaciones, a saber, la compensación por muerte y el auxilio de cesantías. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen reconoció estos últimos beneficios y no la pensión de sobrevivientes, pues el causante solamente laboró por un período de 3 años que no corresponde al establecido por la norma para acceder a este beneficio prestacional.

2. Régimen general: Sistema de Seguridad Social Integral El régimen de seguridad social de la generalidad de la población colombiana está regulado por la Ley 100 de 1993 el cual cubre los riesgos de invalidez, vejez y muerte, consagrando pensiones e indemnizaciones sustitutivas para los afiliados y

sus beneficiarios encaminados a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarresten las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se ven sometidos. El artículo 46 de esta norma, antes de la modificación realizada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establecía la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. Así las cosas, en el régimen general de seguridad social se exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26 semanas, la cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en su defecto, haberla realizado durante el año anterior a la mencionada novedad.

3. Principio de favorabilidad en materia laboral

Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial pues requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que como mínimo la prestación del servicio haya tenido una duración igual o superior a 12 años. Respecto a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación1 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 19952 desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la

protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…) 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier. 2 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Conforme a lo anteriormente expuesto si a la demandante se le aplicara el Decreto 1091 de 1995 para determinar si tiene derecho a acceder a pensión de sobrevivientes que reclama, en su condición de madre del señor JHORMAN

GONZALÍAZ, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que esta disposición es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto el causante sólo estuvo vinculado durante 3 años al servicio de la Policía Nacional. Por el contrario, si para los mismos efectos se le aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sería afirmativa y, en consecuencia, debería reconocerse la prestación periódica reclamada. En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que se supone debe optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí puede acceder la generalidad de los ciudadanos3. Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública4, también lo es que la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro

Sánchez. 4 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias5." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”. En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen

especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios6.

4. Aspectos relevantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso concreto Como en el sub júdice se debe aplicar en su integridad el régimen general de seguridad social en los aspectos que regulan la pensión de sobrevivientes, a continuación se indicarán los requisitos relativos a las semanas de cotización y los beneficiarios de la prestación para determinar si, bajo el amparo de esta normatividad, la demandante puede acceder al derecho que reclama. la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. 5 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 6 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Para el reconocimiento pensional en referencia, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige 26 semanas como período de cotización, en los tiempos previamente indicados7. Por su parte, el sistema de descuentos y cotizaciones de los miembros del nivel ejecutivo de la Fuerza Pública previsto por el Decreto 1091 de 1995, se estableció en los siguientes términos:

“Artículo 28. Afiliación y cotización a la caja de sueldos de retiro. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, cotizará como cuota de afiliación a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico y como cotización mensual aportará el seis por ciento (6%) de la asignación básica. Parágrafo. El personal de Suboficiales y agentes que se vinculen al nivel ejecutivo, no estarán obligados a contribuir con el treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico como afiliación a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (…) Artículo 31. Destino de los aportes. La cotización de que trata el artículo 28 de este Decreto, se destinará de la siguiente manera: el uno por ciento (1%) para el funcionamiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacio