CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-01872-01(0651-07)-2008

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Reconocimiento La Sala observa que no le asiste razón a la entidad, para solicitar que el reconocimiento de la sustitución pensional de la demandante, se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la sustitución de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado del causante, y conforme fue ordenado por el a - quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al ser la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incurso en las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, la pensión gracia de jubilación se debe reliquidar teniendo como base el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Ríos López durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y que no fueron tenidos en cuenta en el monto

del reconocimiento, por tratarse de una pensión de régimen especial, no sujeta a aportes, tal y como reiteradamente lo ha sostenido ésta Corporación. En síntesis, se deberá reliquidar la sustitución de la pensión gracia solicitada teniendo en cuenta lo realmente devengado por el causante (sueldo básico, horas extras, prima académica, prima vacaciones, prima primer semestre, prima segundo semestre, prima de alimentación) a partir del día 27 de enero de 1999, día en que se le reconoció la sustitución de la pensión gracia, pero con efectos fiscales a partir del 10 de noviembre de 2000, por prescripción trienal.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 4 DE 1966 – ARTÍCULO 4 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01872-01(0651-07)

Actor: OLGA LUCIA CASTAÑEDA LOPEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Referencia: APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja

Nacional de Previsión Social contra la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto como consecuencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el día 10 de noviembre de 2003, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la liquidación de la sustitución de la pensión gracia de jubilación reconocida a la señora OLGA LUCIA CASTAÑEDA LOPEZ en su condición de beneficiaria sustituta del señor JOSE JESUS RIOS LOPEZ (q.e.p.d). Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la sustitución de la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional; y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La parte actora refiere que al señor JOSE JESUS RIOS LOPEZ (q.e.p.d.) le fue reconocida la pensión gracia de jubilación mediante Resolución 4959 del 23 de mayo de 1990, en cuantía de $82.884.20, efectiva a partir del tres (3) de

noviembre de 1987. El mencionado señor murió el día veintiséis (26) de enero de 1999, en consecuencia la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 005386 del 11 de mayo de 1999 traspasó provisionalmente la pensión de jubilación a la señora Olga Lucía Castañeda López. Posteriormente, por Resolución 013981 del 29 de noviembre de 1999 se le reconoció una pensión de sobrevivientes a la actora en su calidad de cónyuge supérstite y a su menor hija Estefania Ríos Castañeda, condicionada al cumplimiento de la mayoría de edad y eventualmente hasta los 25 años siempre que acredite incapacidad para trabajar en razón de estudios, y con efectos a partir del 27 de enero de 1999. Manifiesta que mediante escrito presentado el diez (10) de noviembre de 2003 (fl. 2) solicitó la reliquidación de la pensión gracia de sobrevivientes, toda vez que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento, sin que a la fecha de presentación de la demanda (4 de junio de 2004) la entidad obligada hubiese notificado decisión alguna, configurándose el silencio administrativo negativo de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del C.C.A. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por sentencia del 28 de abril de 2006, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el día 10 de noviembre de 2003, junto con la nulidad del acto ficto

producto del silencio de la administración y condenó a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la sustitución de la pensión gracia de jubilación con la inclusión del la totalidad de los factores salariales devengados (sueldo básico, horas extras, prima de alimentación, prima académica, prima vacacional, prima de primer y segundo semestre), con efectos fiscales a partir del 10 de noviembre de 2000, por prescripción (fl. 66 - 76). Precisó que la entidad demandada falló al “no incluir en el cómputo del salario los factores que según la demanda fueron excluidos, todos ellos componentes integrantes del salario”. Manifiesta que la pensión gracia es un beneficio con cargo al Tesoro Público y que no se paga con base en aportes, de tal suerte que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en la ley para ordenar la correspondiente reliquidación de la pensión sustitutiva devengada por la actora, razón por la cual las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas impetradas (fl. 77 - 79). Afirmó que la liquidación de la pensión gracia de jubilación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues éstas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio y no frente a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar

aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. Argumentó que la pensión se debe liquidar sobre los factores de salario devengados por el docente y que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, razón por la cual no es posible que la Caja Nacional de Previsión Social incluya todos los factores salariales solicitados en la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público dentro del término de ley, emitió concepto manifestando que se deberá confirmar la sentencia apelada en cuanto se accedió a las súplicas de la demanda, toda vez que no comparte el argumento de la entidad demandada cuando sostiene que la pensión gracia de jubilación y la consecuente sustitución pensional, debe hacerse sobre el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios del causante, toda vez que este reconocimiento debe hacerse sobre la base de todo lo devengado durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, conforme lo manifestó el a - quo. Advierte que debe reconocerse y pagarse las diferencias entre lo que ha venido recibiendo la actora como beneficiaria de la sustitución pensional y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la reliquidación de la misma. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora OLGA LUCIA CASTAÑEDA LOPEZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo frente a la petición del 10 de noviembre de 2003 por medio del cual se negó la revisión de la liquidación de la sustitución pensional. El A - quo accedió a las súplicas de la demanda, declarando la ocurrencia del silencio administrativo y ordenando la revisión de la liquidación de la sustitución de la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el señor José Jesús Ríos López (q.e.p.d.) al momento del reconocimiento pensional. No obstante lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social, considera que la sustitución de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante se debe liquidar teniendo en cuenta los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y de acuerdo a los aportes realizados durante el último año de servicios. Sea lo primero advertir, que como el motivo de inconformidad alegado por la apelante, versa respecto de los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia de jubilación reconocida al señor José Jesús Ríos López (q.e.p.d.), la Sala procede al estudio de las normas que regulan la materia. Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una

pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que no se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional. El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengó sueldos distintos. Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado, seguirá siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976. Por otra lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentando por el Decreto 1743 del mismo año, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, en el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los

empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el sub - júdice, el señor José Jesús Ríos López (q.e.p.d.) se encontraba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna, tal y como lo pretende hacer ver la parte recurrente. Conforme a lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón a la entidad, para solicitar que el reconocimiento de la sustitución pensional de la demandante, se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la sustitución de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado del causante, y conforme fue ordenado por el a - quo, de tal suerte que la

providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al ser la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incurso en las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, la pensión gracia de jubilación se debe reliquidar teniendo como base el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Ríos López durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y que no fueron tenidos en cuenta en el monto del reconocimiento, por tratarse de una pensión de régimen especial, no sujeta a aportes, tal y como reiteradamente lo ha sostenido ésta Corporación. En síntesis, se deberá reliquidar la sustitución de la pensión gracia solicitada teniendo en cuenta lo realmente devengado por el causante (sueldo básico, horas extras, prima académica, prima vacaciones, prima primer semestre, prima segundo semestre, prima de alimentación) a partir del día 27 de enero de 1999, día en que se le reconoció la sustitución de la pensión gracia, pero con efectos fiscales a partir del 10 de noviembre de 2000, por prescripción trienal. En este orden de ideas, le asistió razón al a - quo para declarar la ocurrencia del silencio de la administración y ordenar en consecuencia a la entidad demandada reajustar el valor de la sustitución pensional, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el plenario, mediante certificación visible a folio 12 del cuaderno principal y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso promovido por OLGA LUCIA CASTAÑEDA LOPEZ contra la CAJA NACIONAL

DE PREVISIÓN SOCIAL.

RECONOCESE al doctor GUSTAVO ADOLFO CHARRIA COLMENARES, como apoderado judicial de la entidad demandada, para los efectos y términos del memorial que aparece a folio 92 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO